编者按：2022年8月24日至25日，最高人民法院国际商事专家委员会第三届研讨会暨首批专家委员续聘活动召开。本次研讨会上，来自20多个国家和地区的40多位专家委员，围绕“跨境商事纠纷的发展、挑战与对策”这一主题，在4个具体议题框架下进行了广泛深入的讨论。现将发言嘉宾的发言稿陆续刊登在国际商事法庭网站。

议题二：复杂商事争议解决的经验交流

国际商事诉讼的发展、挑战与对策（摘要）

香港国际仲裁中心名誉主席、上海仲裁委员会上海国际仲裁学院院长 杨良宜

● 国际商事活动中的贪污腐败问题

涉及贪污腐败的商业交易，往往会是针对国家的大项目与金额庞大，争议也会是涉及复杂的事实。

今天涉及国际商事贪污受贿的案件几乎全部是国际仲裁审理去“私了”。涉及国家的公法层面是ICSID，涉及国企或私营公司在私法层面大部分是国际仲裁机构如ICC、LCIA、SIAC、HKIAC等。

发展中国家在国际仲裁的败诉率极高，中国公司在国际仲裁败诉率高达90%。

涉及国际商事的贪污腐败案件，最容易发生在发展中国家。笔者认为是人穷志短、对复杂的国际商业环境认识不足、发展中国家健全的制度还没建立起来、公私不分等多种原因的结合，导致在外国公司以直接或间接（绝大多数通过中间人）的“糖衣炮弹”手段下很容易上当。

● 国际商事贪污受贿的案件以国际仲裁审理“私了”

国际仲裁近年发展起来的说法与被绝大多数人视为是“圣经”或格言的“独立原则”（separability principle）、“可仲裁性原则”（arbitrability principle ）、“一站式解决争议”（one-stop shop for dispute resolution）、“一裁终结”（finality）与机密性（confidentiality/privacy）等都为国际商事贪污腐败案件去以国际仲裁私了铺路，不去国家法院公开透明示众，并吸引公众与国际社会注目。

在Fiona Trust上诉庭先例（为贵族院支持），Longmore法官说：“no argument for saying that a separable arbitration clause cannot be invoked for the purpose of resolving the issue whether bribery occurred.” 

这与英国长远以来直到90年代的法律地位不一样：见《Arbitration Act 1950》之s.24(2)。早在Permavox Ltd v. Royal Exchange Assurance (1939) 64 Ll.L.Rep 145先例就说：“fraud should be tried in open court and in the light of day.”

● 部分涉及发展中国家贪污腐败的著名英美案例

Nigeria v. Process & Industrial Developments Limited (2020) ：涉及尼日利亚部分油田的开发项目，被裁定要赔付给一家无资产的BVI公司高达100亿美元（据报道尼日利亚全年的国民医疗支出是11亿美元）

National Iranian Oil Company v. Crescent Petroleum Company International Ltd & Ors (2016) ：涉及伊郎的石油供应合同，被裁定要赔付24亿美元

Fiona Trust & Holding Corp v. Privalov (2007) ：涉及俄罗斯的租船与买卖船舶，此案例只是交易部分，但俄罗斯开始申请的冻结令就涉及了2.25亿美元

Tekron Resources Limited v. Guinea Investment Company Limited (2003)：涉及几内亚的铝土项目，通过BVI公司的中间人与美国公司合作，光是支付中间人高达9千万美元。被审理法官批评从这种赤贫国家出售有限的天然资源去赚取微利，从中榨取这笔钱是不合理。但合同仍是有效合同必须严格履行

Westacre Investments Inc v. Jugoimport SPDR Holding Co Ltd (2000)：涉及科威特的军事设备买卖

● 以仲裁“私了”的问题

这里有三大问题：

1.贪污腐败的行为通常是隐蔽，很少会有直接与清楚无误的证据，令发展中国家或公司/国企以贪污受贿、欺诈作为抗辩很难成功。

2.国际仲裁主要是操控在英美为主西方国家专业人士手中，如代表律师、仲裁员、专家证人、国际上受欢迎的仲裁机构的负责人、监督法院与受欢迎的执行地法院的法官等等。他们普通对发展中国家的情况与困难较少理解与同情，相信有部分人会认同在发展中国家发展业务是非要采取这种手段才能做生意，所以需要宽容。

3.国际仲裁的商业化（这包括仲裁员的取态），而发展中国家或公司在这种案件经常面对是西方公司或第三方资助基金。

任何贪污腐败案件都会隐蔽操作，例如西方国家通常（说是90%以上）会通过中间人与发展中国家的政府官员或国企领导去隔一隔，所以直接与清楚无误的证据往往欠缺。但国际仲裁庭通常以比一般民事举证责任更严格（因为欺诈/欺骗行为在英美社会是更少发生）去对待。

如在Jus Mundi的2022年2月17的《Corruption》一文有提到国际仲裁的仲裁员各有不同对待贪污受贿案件的举证责任标准（一般很高要求），说：“Several tribunals have applied a balance of probabilities (or preponderance of evidence) standard of proof with caution, often requiring robust evidence of corruption. Some tribunals applied a ‘heightened’ standard of proof for allegations of corruption or required ‘clear and convincing’ evidence of corruption. Fewer tribunals have applied a criminal law standard of proof ‘beyond reasonable doubt.’ ...”

可惜没有声音呼吁在国际仲裁一旦涉及贪污腐败争议，应更现实去适用以间接或环境证据的“红旗测试”（Red Flags test）举证责任去认定有否这种行为，如英美（美国司法部）的规管机构的做法，如美国的Foreign Corrupt Practices Act 1977与英国的Bribery Act 2010。也不曾听到有仲裁庭去以“红旗测试”认定（否定）贪污腐败的事实真相。

所以发展中国家或公司/国企在涉及贪污腐败案件的国际仲裁败诉率，也同样是极高。接下是只能看看在承认与执行这些败诉的投资或商业裁决书，会否在国家执行法院运气会较佳。

● 机械执行公约裁决书是压倒性公共政策

在1958年《纽约公约》下协助执行表面显示在发展中国家贪污腐败的裁决书，Article V(2)(b)是明言执行国家法院可以违反本国公共政策为由拒绝协助。

但英国发展出对国际公约裁决书协助执行是压倒性政策（overriding policy），所以不会质疑或重审仲裁庭认定发展中国家或国企不能证明有贪污腐败行为。

在Westacre Investments Inc v. Jugoimport SPDR Holding Co Ltd (2000) QB 288上诉庭先例的一审，Colman大法官明确说：“On balance, I have come to the conclusion that the public policy of sustaining international arbitration awards on the facts of this case outweighs the public policy in discouraging international commercial corruption.”

在R v. V (2008) EWHC 1531先例，Steel法官直白地说：“the public policy of sustaining international arbitration awards on the facts of this case outweighs the public policy in discouraging international commercial corruption.”

● 法国法院的不同态度

西方国家也不是铁板一块，这方面法国对该领域的把关是较为严格的。在近年的几个执行国际公约裁决书（ICC仲裁），最近期有Sorelec v. Libya (Paris Court of Appeal, 17 November 2020)，案情涉及利比亚的贪污腐败。巴黎上诉庭决定对有关的事实重审，并最后拒绝执行该裁决书。主要有三点：

1.1997年《OECD Convention against corruption》，确立禁止对政府官员进行贪污受贿是国际上的共识或普世价值的公共政策。

2.以环境证据或“红旗测试”认定贪污腐败的事实。

3.即使有关的证据与争辩没有在仲裁中提出也不影响可以去向执行法院提出并去审理。

另也可见SA Ancienne Maison Marcel Bauche v. Indagro, Paris Court of Appeal, 27 September 2016,  No. 15/12614; Alstom Transport SA v. Alexander Brothers Ltd, Paris Court of Appeal, 27 October 2020, No. 16/11182; Le Groupement Santullo Sericom Gabon v. Gabon (Paris Court of Appeal, 4 April 2022, No. 20/03242)等

● 小结

以上所说带来我对本课题的一些想法：

1.中国等发展中国家需要在这方面作出保护，要考虑建立一套阻吓贪污腐败行为的解决争议机制。或是去改变目前国际仲裁在处理贪污腐败案件的生态，如对证据不现实的苛求、裁理仲裁员的选择等等。小修小补如稍为增加透明度并不足够。

2.在国际的层面，呼吁国际执行仲裁裁决书的国家法院应以推进国际商业的良好道德与秩序为重中之重，而不光是为了私利去推进自己成为国际仲裁/法律中心。

3.国际商事法院处理这种贪污腐败案件会否是更好替代？

相关链接：Philip Yang: Developments, Challenges and Countermeasures in International Commercial Litigation