【研讨会议题三主题发言】刘晓红：《新加坡公约》与中国商事调解机制的完善
来源： 发布时间：2022-09-21编者按：2022年8月24日至25日，最高人民法院国际商事专家委员会第三届研讨会暨首批专家委员续聘活动召开。本次研讨会上，来自20多个国家和地区的40多位专家委员，围绕“跨境商事纠纷的发展、挑战与对策”这一主题，在4个具体议题框架下进行了广泛深入的讨论。现将发言嘉宾的发言稿陆续刊登在国际商事法庭网站。
议题三：“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制的功能发挥
《新加坡公约》与中国商事调解机制的完善
上海政法学院校长、中国国际私法学会副会长 刘晓红
2020年9月12日《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（以下简称《新加坡公约》）正式生效，标志着国际商事调解制度化发展迈出了实质性一步，国际商事争议解决真正实现了仲裁、调解与诉讼三驾马车的合力驱动。从宏观视角出发，制度化与规则化是争议解决发展的必然趋势。中国作为《新加坡公约》的首批签字国，批准公约并建立相应的商事调解制度具有紧迫性，这也关系到中国参与国际争议解决市场竞争的能力建设。因而在顺应时代趋势的过程中中国也应有所参与并助力国际商事调解的制度化发展，并将其融入到国际商事法庭“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制中。
一、《新加坡公约》与国际商事调解的制度化
长期以来，国际商事调解因缺统一的国际公约在制度化上进展缓慢，此次《新加坡公约》的生效恰恰填补了这一空白，并在多个方面促进了国际商事调解的制度化,与此同时，也对国际商事调解实践产生了重要影响。
第一，《新加坡公约》借鉴《纽约公约》的体例结构，促进国际调解法律体系的制度化。《新加坡公约》文本简约，与《纽约公约》非常类似，除序言外正文仅16条，包括适用范围、定义、一般原则、对依赖于和解协议的要求、拒绝救济的理由、缔约方保留、非统一法律制度以及生效、修正、退出等程序条款。《新加坡公约》聚焦于调解所产生的和解协议缺乏强制执行力的障碍，一举解决了国际商事调解达成的和解协议的跨境执行问题，在多边层面确立了关于援用和执行和解协议的统一法律框架。
第二，明确“国际商事调解”的基本含义，推动国际商事调解理论的体系化。长期以来，国际商事调解理论的主要分歧在于如何理解“国际”和“商事”。根据公约第1条，它继承了国际社会长期以来对“国际”与“商事”扩大化理解的理念，采用否定式的列举方式对“商事”作出定义，较《纽约公约》的商事范围更广。在明确“国际”这一概念时，《新加坡公约》没有模仿《纽约公约》的“仲裁地”设立“调解地”，也没有缔约国要求，仅需要两方当事人在不同国家设有营业地。由于没有调解地的概念，这就为以后执行地法院提出了很具体的挑战，比如究竟应以哪一国或地区的法律去审查《新加坡公约》第2条规定的“调解员”的资格问题。又由于没有“缔约国”概念，会极大扩大公约的适用范围，产生非公约缔约国的商事主体通过一个和解协议去公约缔约国执行财产的案件。
第三，《新加坡公约》有利于促进各国商事调解法律体系的趋同化与协调性。《新加坡公约》只有执行程序而无承认程序，其第3条第2款是一种变通后的“承认”表述，简化了执行的程序。同时，公约加重了执行地法院的司法审查的职责，第4条对依赖于和解协议的要求中关于调解员签名以及调解机构管理程序审查的要求，以及第5条拒绝准予救济的理由要求，均会对具体的执行地法院提出更高的要求。比如，法官究竟如何去查明一个偏远法域调解员的签名是否真实？又如何把握这些地区或法域的外国法查明？此外，根据公约，法官还需要对调解员准则、调解的准则、调解协议是否有效、是否无法履行的外国法进行辨认和查明。这些都会在具体制度上影响缔约国的国内法形塑，并对各国司法人员办案能力提出新的挑战。
二、中国现行法律制度与《新加坡公约》的衔接问题
《新加坡公约》颁布以来，中国的实务专家、学者就我国法律制度与公约的衔接提出了诸多建议。笔者认为，中国现行法律制度在与《新加坡公约》的衔接上有以下两点值得提出和探讨。
其一，我国法律制度与《新加坡公约》衔接出现问题的直接原因在于我国调解规范中审查和执行制度的缺位。《新加坡公约》为国际商事纠纷的解决提供了一条全新的途径，但是相关的问题也会接踵而来。尤其是公约会给我国尚不成熟的商事调解制度带来很大的冲击，首先就是对涉外“和解协议”的审查制度构建。
不可否认在国际商事调解的过程中，调解员或者调解机构已经分担了部分执行地国的审查义务，但是这并不意味着执行地国的审查是没有必要的。具体来说，针对《新加坡公约》所调整的“和解协议”的审查程序可以分为两个层面，一是对执行该“和解协议”的审查，二是对当事人申请拒绝执行该“和解协议”的审查。虽然《纽约公约》对仲裁裁决的执行和拒绝准予救济的理由分别做出了规定，但《新加坡公约》和《纽约公约》的相关规定并不完全一致。《纽约公约》更加关注程序正当性，强调形式审查。《新加坡公约》则注重调解员的行为正当性及和解协议的确定性，这是否意味着相关法院可以对拒绝准予救济的理由进行实质审查？
除去审查的问题之外，在实际操作过程中，如何良好地执行和解协议也是一个较为棘手的问题。因为根据公约的规定，当事人的申请一旦提出便会进入执行程序。然而，我国对国内商事和解协议的执行问题尚未做到全面规范，甚至并未赋予其强制执行力。在面对国际商事和解协议的执行时，就更难做出正确的判断以达到案结事了的目的。上述这些问题，在将来的立法进程中都亟待明确。
其二，我国法律制度与《新加坡公约》衔接出现问题的深层原因在于现行商业调解制度建设的乏力。中国加入《新加坡公约》后面临的最大掣肘既不是审查问题，也不是保留问题，而是我国尚没有一部行之有效的商事调解法，或者说是一整套规则。尽管中国民众向来秉持“以和为贵”的理念，对调解、和解抱有较大的青睐。但是我国当前商事调解的发展进度还相当缓慢的，离国际国际通行做法尚存在一定的差距。
究其原因，一是我国早期缺乏对商事调解的关注。新世纪以来，尽管我国的司法界也认识到调解制度的优越性，但其关注重点主要放在人民调解，对更具专业性的调解机构的商事调解、仲裁机构的商事调解并没有投入更多的力量。商事调解所依仗的调解机构和仲裁机构力量薄弱，故而发展相对迟缓。但近年来，无论是中央对商事争议尤其是国际商事争议解决的重视，还是最高人民法院致力于构建“一站式”纠纷解决机制，对商事调解的关注和扶植力度都显著上升，把“非诉讼纠纷解决机制挺在前面”也成为中国重要的司法政策。
二是我国商事调解组织的建设不足。当前，国际上的一些商事调解组织在受案数量和国际声誉方面都已取得了较大的进展。相较而言，近些年来中国为了响应建设多元化纠纷解决机制的号召，在全国范围内新建了不少的国际争端解决机构，为涉外商事争议的解决提供了新的选择。虽然调解组织在总体数量上有了飞速的增长，但是其国际竞争力、吸引力和公信力还有待进一步提升。尤其是我国的一些国际商事调解组织刚刚成立不久，不可避免地还存在规则设计不完善、推广宣传不到位的问题，从而导致受案数量少、国际影响力不强的情形。总体而言，我国国际商事调解组织的建设还有很长的路要走。
三是我国缺乏职业化的国际商事调解人才队伍。国际商事调解所需要的调解员在资格条件等要求方面应与目前国内人民调解员是有很大区别的。国际商事调解需要职业化的调解人才，而目前国内的人民调解员大多是兼职的，主要是从高校教师和律师及社区基层组织管理人员等人群中选聘。非专职化的国际商事调解员很难使当事人产生信赖，也阻碍商事调解组织的进一步推广。除此以外，商事调解对调解员的要求极高，调解员自身的知识和人格素养在调解程序中扮演着重要角色。但是我国目前并没有对调解员的专门培育，也没有对调解员的资格认证，而执业许可和资格认证机制是我国建设职业化国际商事调解人才队伍的前提。
综上，要更好地执行《新加坡公约》以顺应国际商事调解的制度化发展，提升我国的国际商事纠纷解决能力，大力加强我国的调解制度建设势在必行。
三、“一站式”纠纷解决平台建设中的调解定位
“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台的构建，是当前最高人民法院国际商事法庭制度建设的重点，也是贯彻落实习近平总书记“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”的重要举措。从现阶段的相关制度构建看，一站式纠纷解决中对调解的定位存在两方面的困难。
一是“诉讼与调解实践难”。商事调解是依托专业机构和专业人士开展的调解，其并不同于长期以来我们法院在诉讼过程中开展的调解。因此，如何划分诉讼程序中的调解和专业化的调解是国际商事法庭建设中面临的问题。
二是“仲裁与调解定位难”。虽然仲裁与调解的结合已经成为国内外商事纠纷解决的普遍实践，但也在具体的推进中暴露许多问题。尤其是当事人担心其在调解中所作出的妥协可能会被仲裁员知悉，并以此为基准作出裁决，这将会在很大程度上贬损当事人的利益。所以，在“一站式”平台建设中，这方面的问题如何解决需要关注。
针对上述问题，笔者认为在“一站式”平台建设中，首先应以意思自治为魂，围绕当事人的需求展开“一站式”机制建设。无论是诉仲对接、诉调对接还是仲调对接，核心在于当事人基于意思自治选择何种方式解决纠纷，因此尊重当事人意思自治是“一站式”机制建设的基点所在。其次，由于我国尚未形成完善的商事调解规则与制度体系，因而在“一站式”的调解机制建设中应当着力于规则与机制的建立。要尽快制定国际商事专家委员参与调解的相关规则，明确专家委员的制度定位和具体职能，在调解员任命、调解程序推进、调解员报酬等各个方面建立相对全面的规则体系。同时，也要依托“一站式”平台与国内现有的商事调解机构形成常态化平台建设，依托互联网建立相应的案件分流系统，促进相关纠纷的高效解决。
四、《新加坡公约》背景下中国国际商事调解体系和制度的完善
如前所述，我国当前的商事调解制度刚起步，在全国范围内还没有形成一套统一的、切实可行的制度。所以，借助《新加坡公约》的生效的契机，我国可以集中探索出一条既适合国情又顺应国际趋势的商事调解制度。
其一，针对《新加坡公约》的前期适配，人民法院应当继续发挥积极作用。为了使《新加坡公约》获得更广泛的支持，联合国国际贸易法委员会第二工作组采取了中间立场，特意将《新加坡公约》的某些条款制定得相对模糊。因此，解释《新加坡公约》的重任便交于缔约国解释和实施这些条款。就中国而言，人民法院应当继续发挥积极作用，通过发布相关的司法解释来承担这一角色。尤其我国目前想要立刻制定一套完善的《商事调解法》以适应《新加坡公约》是不现实的，快速立法的模式也可能带来较大的副作用。所以就先期适配而言，最高人民法院可以先行制定一系列的司法解释，为《新加坡公约》在我国的落地提供一定的缓冲。这样的立法试验，既可以保障《新加坡公约》的适用，又可以为将来制定我国自己的《调解法》打下坚实的基础。之前所提到的审查程序和审查主体问题，明示适用的保留问题等都可以由最高人民法院先做出相应的司法解释，待落实一段时间后再总结经验教训形成立法草案。
其二，在维持现有的法院调解、人民调解和专门性调解制度的同时，制订一部商事调解法。近年来，不少国家和地区相继就调解进行了专门立法。2012年，我国香港特别行政区制定了《调解条例》，意图为在香港进行的调解提供适宜的法律框架，并避免损害调解原本所具有的灵活性特点。2017年，新加坡议会通过了《调解法》，为商事主体在新加坡进行调解提供更为稳定的法律保障。有鉴于此，我国也应当制订一部统一适用于国内、国际商事纠纷的调解基本法，并确立两项基本原则。一是遵循当事人意思自治原则，二是严格遵守保密原则。
其三，发挥中国自贸区先行先试制度优势，深耕商事调解试验田。在我国商事调解制度完善过程中，可以以若干自贸区为试点，加速建设包括商事调解在内的多元化纠纷解决机制。如2019年7月国务院印发的《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》允许境外商事争议解决机构入驻新片区开展业务，为上海自贸区商事调解制度发展提供了新动力。对此，最高人民法院和上海高院也结合司法工作特点，出台相应文件支持商事调解制度发展。而上海本地的仲裁与调解机构，也纷纷响应相关政策指引并通过完善仲裁规则和加强机构国际化等方式，不断发挥调解在国际商事争议解决中的作用。
但自贸区不能囿于现有的商事调解服务范围和领域，满足于现有水平，而必须运用国际化的眼光，站在国际的高度，拥有国际的水平。一方面，中国调解机构应加强与国际顶尖的商事调解机构的合作，不断提升调解队伍的专业化水平，尽快融入国际ADR大家庭。另一方面，要坚持实行市场化运营，遵循商事纠纷的内在规律，确保商事调解事业可持续发展。市场化运营不仅是社会性商事调解机构生存发展所需，也是社会性法律服务专门机构专业能力被社会认可的体现。这种市场化，实际上也是国际化的过程。
其四，加强国际商事调解人才队伍建设。调解员的专业能力也是调解机构的立足之本。这里所说的专业能力，既涉及调解员的学术专业背景，更包含了调解员对调解技能技巧的把握。因此，不仅需要通过各种手段提升现有商事调解人员的业务能力，也应关注国内高校对相关人才的培养，努力塑造法律基础扎实、国际视野开阔、语言能力出众的国际争议解决人才。
总之，《新加坡公约》被誉为国际商事调解发展史上的一个里程碑，它的出台将对国际争议解决产生深远影响。加入《新加坡公约》有利于改善我国的营商环境、彰显对外开放形象。因此，加强相关法律体系衔接和人才培养工作，将促进我国的商事调解制与国际接轨，加快我国建成国际商事纠纷解决中心的步伐。