编者按：2022年8月24日至25日，最高人民法院国际商事专家委员会第三届研讨会暨首批专家委员续聘活动召开。本次研讨会上，来自20多个国家和地区的40多位专家委员，围绕“跨境商事纠纷的发展、挑战与对策”这一主题，在4个具体议题框架下进行了广泛深入的讨论。现将发言嘉宾的发言稿陆续刊登在国际商事法庭网站。

议题四：国际司法协助的现状、趋势与挑战

我国跨境破产承认与协助的现状、趋势与建议

中国人民大学杰出学者特聘教授 石静霞

跨境破产是经济全球化发展的必然产物，跨境破产案件的国际合作对于营造我国公平公正透明的营商环境、促进国际经贸活动具有重要价值。随着我国成为全球第一大贸易出口国，世界第二大经济体以及“一带一路”倡议实施等，跨境投资和贸易等活动日益频繁，近年来出现了越来越多的跨境破产案件。在近期的“北大方正案”、“清华紫光案”、“海航集团重整案”等特大型破产案件和恒大等房地产企业的债务危机中，均有大量境外债权债务关系并涉及诸多境外的诉讼或仲裁程序。目前我国立法和司法对于跨境破产案件的应对及国际合作存在明显不足，与我国世界第二大经济体地位不匹配。在习近平总书记多次强调的涉外法治建设中，我国应着力完善跨境破产相关立法和司法实践，增强该领域的国际合作意识并加大专业能力建设。

一、我国跨境破产承认与协助的发展现状及问题

（一）立法规定及存在问题

2006年《企业破产法》第5条是我国目前仅有的关于跨境破产问题的立法条文。该条第１款规定我国破产程序的效力及于破产债务人的境外财产。这种单方面宣示并不能使我国法院开始的破产程序在境外自动产生相应的法律效力，而取决于外国法院对该程序是否给予承认和协助。该条第2款规定，对外国破产判决和裁定，我国法院依照“国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行”。

作为原则性规定，第5条与跨境破产合作的国际通行实践不协调，在实践中也提出不少困难问题。首先，该条主要承袭我国《民事诉讼法》中关于承认与执行外国民商事判决的规定，但破产程序作为集体性的债务清理程序，不同于一般的民商事案件。在跨境破产案件的承认与协助方面，同样有别于一般民商事案件的承认与协助。国际民商事司法协助类公约或条约通常会排除其对破产类案件的适用。从1968年《关于民商事司法管辖和判决执行的布鲁塞尔公约》，到1998年《关于民商事管辖权和判决承认的卢加诺公约》，再到2019年海牙国际私法协会《承认与执行外国民商事判决公约》等，均排除其对具有集体性的破产案例的适用。另外，由于跨境破产的复杂性，除2000年《欧盟破产条例》（2015年修订）外，在国际上并不存在其他的多边条约，也鲜见该领域的双边条约。

其次，第5条规定的我国承认与协助外国破产程序的要件中提及互惠问题。在事实互惠的情况下，很可能导致双方的司法协助僵局。最高人民法院在2015年《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》已经软化了互惠要求，并在一定程度上赋予我国法院可先行施惠、寻求司法合作的权限。2017年6月8日，第二届中国、东盟大法官会议上发表的《南宁声明》，也向外界传递出践行推定互惠的精神。这些变化对跨境破产案件亦应适用，但从国际实践看，跨境破产合作无须以互惠为前提或条件。

第三，如何判断承认与协助境外破产程序不损害我国主权、安全和债权人的利益等要件，在实践中的尺度较难把握。

最高人民法院于2018年3月发布《全国法院破产审判工作会议纪要》，其中强调依据第5条推进跨境破产审判工作的重要性。但总体上，第5条被认为缺乏可操作性，不能满足我国日益增长的跨境破产案件的国际合作需求。

（二）跨境破产司法现状及问题

跨境破产合作是双向的，既包括我国法院开始的破产程序被境外法院承认与协助，也包括我国法院是否承认及如何协助境外法院开始的破产程序。目前我国的跨境破产司法实践在双向程序间存在着明显的不平衡协助情况，有进一步改进的空间。

1.我国破产程序在境外获得的承认与协助

至2022年7月底，我国破产程序在域外获得承认与协助的案件共有8例，其中香港地区4例，美国3例，新加坡1例。在上表所列案件中，除“江苏德威案”因涉及复杂的股东间争议被美国法院拒绝承认与协助、“清华紫光案”中未向香港法院提出申请外，其余申请全部得到境外法院的承认与协助。

另在“北大方正”与“清华紫光”重整案中，“维好协议（keepwell deed）”相关诉讼吸引了全球性关注。此类交易合同的准据法由当事人约定为英国法，且由香港法院进行排他性管辖，从而引发当事人的合同约定权利与《企业破产法》第21条破产法院集中管辖之间的冲突问题。

在“上海华信案”中，香港法院针对维好协议作出缺席判决后，由上海金融法院对该判决进行了承认，境外债权人得以申报债权。而在“北大方正”和“清华紫光”案中，香港高等法院先后作出裁决，决定继续就维好协议问题行使当事人约定的排他性管辖权，驳回内地管理人的中止诉讼申请。这两个案件的实体性开庭审理安排在2023年1月。

此外，近年来我国出现了多起特大型破产案件，如房地产领域的恒大、正荣、奥园、花样年、佳兆业等，能源等其他领域的MI能源控股有限公司、瑞幸咖啡案、汇源果汁、中国渔业公司等。这些案件多数为离岸型破产，主要特点是债务人的主营业务位于内地、在香港上市或设总部、子公司等，并在维京岛、开曼岛等地设立控股公司。债务人多在境外法院被申请重整或清算，并得到一些境外其他法院的承认与协助。这些企业的实际经营和利润来源主要在内地，但内地法院基本上未参与这些案件，提出内地债权人的权利保护等问题。

2.境外程序在我国（内地）

我国法院目前仅有两个案件（即厦门海事法院和深圳中院）援引第5条承认境外破产程序。而在2005年至2022年3月期间，美国破产法院已受理2397件第15章案件，其中在绝大部分案件中给予外国破产程序承认与协助，包括我国管理人提出申请四起中的三起。

二、完善我国跨境破产承认与协助的建议：采纳UNCITRAL示范法

联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）于1997年制定《跨界破产示范法》（下称“《示范法》”），是国际上有关跨境破产合作的最重要法律文件，目前已被51个国家的55个司法辖区所采纳，其中包括我国主要的贸易和投资伙伴。尽快采纳《示范法》对于完善我国跨境破产立法与司法实践具有极为重要的意义。

1、采纳《示范法》符合我国利益

随着我国的改革开放和“一带一路”倡议的不断推进，我国于2015年已从传统资本输入国转变为资本输出国。从美国、英国、新加坡、日本、韩国等采纳《示范法》的决策和经验看，在跨境破产问题上进行国际合作越来越符合我国利益。尤其在推进“一带一路”国际合作的大背景下，完善跨境破产协作机制，解决跨境破产中的法律冲突与矛盾，促进各国在跨境破产领域的合作，为国际经济投资发展提供良好司法环境，更具有突出意义。

最高人民法院近年来加大对跨境破产问题的关注。除会议纪要等文件外，积极推动《企业破产法》的修改，将就跨境破产管辖权，外国破产代表及债权人的地位与待遇，对外国破产程序提供司法协助的条件和方式，对外国破产程序中的其他判决、裁定的承认和执行等方面予以进一步规范和细化，并加紧培养一批精通外国法与国际商事纠纷解决的法官以加强国际司法交流与合作。

2、采纳《示范法》并不损害我国利益

《示范法》倡导的国际合作是基于理性利己主义下的务实权衡。准入、承认、救济及协调与合作是《示范法》的四个主要内容。《示范法》为外国破产程序和外国代表获得承认确立了简化程序，为法院是否作出承认裁定提供了一定程度上的确定性。救济措施则分为四类，包括自动救济、裁量性救济、临时救济和赋予外国代表参与本国破产程序主体资格类的救济等。《示范法》将承认与救济相分离、赋予法官自由裁量权、允许利益相关方启动平行破产程序、允许自由修改或终止所给予救济等。此外，《示范法》建立的框架支持不同司法辖区的法院之间，以及法院与外国管理人之间的沟通和合作，以更高效处理跨界破产案件。

作为处理跨境破产合作的国际准则和最佳范本，《示范法》在鼓励国际合作和保护各国利益之间进行了精妙平衡：一方面只在程序上对不同法域的程序进行协调，而不触及各国的实体法；另一方面，注重保护采纳国在跨境破产案件中的核心利益不受损害，包括国家主权、核心价值及职工权益等。基于这种灵活性，我国在采纳《示范法》时，在不损害其合作精神和基本框架的前提下，可根据本国情况对相关条文进行必要的灵活调整，以确保不损害我国利益。

破产制度作为国家法治环境和营商环境的重要评估指标之一，对经济发展有巨大影响。从近年国际实践看，跨境破产重整业务的国际竞争日趋激烈。新加坡近年来致力于成为新的国际破产和重整中心，其国际商事法庭最近引入退休美国破产法官，以加强其在跨境破产领域的审判力量。我国应认识到跨境破产合作对于打造更有竞争力经贸环境的重要意义，顺应我国破产立法和司法实践时代需要，利用《企业破产法》修订契机采纳《示范法》，对跨境破产问题进行专章规定。在成为《示范法》辖区后，我国可进一步完善国内破产程序方面的配套建设，积极推动跨境破产案件的双向承认与协助，保障和促进我国开放型经济新体制的健康发展。

相关链接：Shi Jingxia: Cross-Border Insolvency in China: The Status Quo, Trend, and Suggestions