编者按：2024年9月25日，最高人民法院举行国际商事专家委员会第四届研讨会暨专家委员续（增）聘活动。本次研讨会上，来自20多个国家和地区的40多位专家委员及特邀嘉宾，围绕“合作对话·多元融合·和平发展”这一主题，在4个具体议题框架下进行了广泛深入的讨论。现将议题二“比较法视角下的跨境商事交易：公法与私法的互动和法律解释”研讨环节中专家委员及特邀嘉宾代表的发言稿陆续刊登在国际商事法庭网站。

议题二：比较法视角下的跨境商事交易：公法与私法的互动和法律解释

香港国际仲裁中心名誉主席

亚太区域仲裁组织前主席

杨良宜 

在跨境商事交易中，向来需要面对大量、复杂、来自不同法域的法律问题，这其中既有公法也有私法（甚至绝大部分可以说是混合在一起）。例如中国是全球最重要的贸易国，国际货物买卖必然要涉及不同法域的货物进出口、外汇管制规定等。更不用说今天国际环境影响下，不同法域在各自的公共政策下会有各种各样的限制性规定。这导致在跨境商事交易中的各个环节都会可能涉及触及“非法性（illegality）”或违反公共政策的问题。

在非法性问题上，国际上的法律也在不断发展与变化。非法主要涉及违反域内以及域外友好国家或地区的公法，也会涉及如串谋侵犯第三人权利等私法。普通法这方面法律已经发展了近200年，传统做法是法院代表国家与社会的公正、正直和道德，一旦触及非法性，无论严重与否，法院就会拒绝予以协助。但在今天国际与商业社会现实中，鉴于这么多的非法性和公共政策问题，所以也需要改革，这一点体现在英国最高院的案子，2016年Patel v. Mirza (2016) UKSC 42案中，最高法院通过先例设立了处理非法性问题的指引以及比例原则确定等因素。还例如2015年中国香港特区终审法院的Ryder Industries Limited v. Chan Wui Woo (2015) 18 HKCFAR 544案件，它也是同样以比例原则考虑如果涉及跨境的非法性问题，是不是会影响合同履行，还是一概不予处理、不予执行。显然，比例原则的做法尽量解释商业合同条文可以合法有效履行，不应轻易认定合同无效影响商业合同肯定性，更加可取。

我注意到中国法下，最高人民法院在“九民纪要”中给出过一些指引，例如如何认定让合同无效的效力性强制法律规定，如何认定违反规章制度的后果等，并针对了合同不成立的后果、当事人之间如何返还财产、如何厘定损失赔偿等问题。我支持与相信采用明确指引与规定会是正确的方向与做法。当然在细节上有加强与发展的空间。

在“一带一路”与保持开放的政策下，中国法与法院审判实践要扩大自己的国际影响力，看来在保持中国特色的同时也可以考虑“知己知彼”，采取“他山之石，可以攻玉”的态度，借鉴与吸收国际上被国际商业所接受的做法，这也会间接指引走出去的中国企业了解国际商业实践目前的最佳做法与在国际商业战场上的取胜之道。