编者按：2024年9月25日，最高人民法院举行国际商事专家委员会第四届研讨会暨专家委员续（增）聘活动。本次研讨会上，来自20多个国家和地区的40多位专家委员及特邀嘉宾，围绕“合作对话·多元融合·和平发展”这一主题，在4个具体议题框架下进行了广泛深入的讨论。现将议题二“比较法视角下的跨境商事交易：公法与私法的互动和法律解释”研讨环节中专家委员及特邀嘉宾代表的发言稿陆续刊登在国际商事法庭网站。

议题二：比较法视角下的跨境商事交易：公法与私法的互动和法律解释

武汉大学国际法治研究院院长

中国国际私法学会常务副会长兼秘书长

肖永平

首先，我就跨境商事交易中公法与私法的互动问题谈点个人认识。

在各国相互依存不断加深、综合国力竞争日趋激烈的当下，法治已经成为一个重要的竞争因素。由于“跨境”直接将不同法域的法律制度联系在一起，新制度经济学的基本原理告诉我们，不同的制度设计和安排产生不同的制度成本，影响资源配置的效率，人们通常会选择那些在竞争中占优势的制度。而制度优势能够转化为资源优势，从而促使制度的改进，以低成本优势在制度选择中赢得竞争。宏观上看，影响跨境商事交易的法律处在一个全球性互动环境中，但法律很难进行绝对的和彼此互斥的分类，因此，跨境商事交易中公法与私法的互动问题，既有一国法律内部公法与私法的互动，也有一国公法与他国私法的互动，还有国内私法与国际公法，或者国内公法与国际商法的互动，当然也包括公法私法化和私法公法化等问题。现在的情况是，这个问题不管是在理论上，还是在实践中，并没有得到充分关注，许多理论与实践问题亟待解决。

因为跨境商事交易涵盖许多领域，其形式和内容还在不断丰富和拓展，不同形式的跨境交易涉及不同的公法与私法互动问题。比如说，当下的货物贸易‌面临越来越严格的进出口管制，跨境直接投资‌遭遇越来越泛化的国家安全审查、越来越重的环境社会和治理要求（ESG）的负担，技术贸易‌面临越来越多的反垄断与国家安全审查，跨境劳务贸易‌毫无疑问会涉及不同国家的劳动法和税法，跨境金融贸易‌离不开外汇管制、外债备案、数据安全和技术应用的公法监管问题，跨境电商涉及的公法问题就更多了，包括知识产权侵权、海关手续、消费者权益保护、隐私数据保护、虚假广告、税务合规等问题，都要受到国内外相关公法的规制。

因此，避免和解决跨境商事纠纷的关键在于跨境当事人了解不同法域之间法律的异同，特别是公法与私法之间的互动，我国法院、仲裁机构等纠纷解决机构要不断提升我国法律的跨境影响力和法律产品的质量。从这个意义上说，今天讨论的主题具有深远的理论意义和实践意义，期待学术界和实务界未来持续深入研究这个问题。

由于时间关系，我下面仅就其中一个小问题谈谈我的看法。

当前，据不完全统计，被美国制裁的中国企业、组织达5000多家。我国《反外国制裁法》第12条规定：“任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施。违反前款规定，侵害我国公民、组织合法权益的，我国公民、组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求停止侵害、赔偿损失。”这条规定是典型的外国公法对我国私法的影响，我国法院应基于反制与救济的双重功能，为这种涉外交的特别诉讼构建专门的程序规则与实体规则，明确中国组织和个人能否成为被告、是否需要集中管辖、审查层报，如何协调其与外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行等程序性问题；构成“歧视性限制措施”需要满足什么条件；“执行或者协助执行”有没有恶劣程度的要求；如何确定商事合同中制裁条款的效力；这种诉讼的请求权基础是什么；如何计算损失等实体法问题，至今都没有得到解决。

此外，因国际制裁导致合同履行障碍是否构成当事人免除合同义务的事由更需要进行类型化分析，既要考虑外国制裁法的性质和效力，又要根据个案实际情况决定是否支持当事人以不可抗力或者情势变更规则为由主张免除或者延迟履行合同义务。我期待我国法院积极落实《反外国制裁法》第12条的规定，在公法与私法的互动中，通过案例不断完善反外国制裁的司法救济机制。