编者按：2024年9月25日，最高人民法院举行国际商事专家委员会第四届研讨会暨专家委员续（增）聘活动。本次研讨会上，来自20多个国家和地区的40多位专家委员及特邀嘉宾，围绕“合作对话·多元融合·和平发展”这一主题，在4个具体议题框架下进行了广泛深入的讨论。现将议题二“比较法视角下的跨境商事交易：公法与私法的互动和法律解释”研讨环节中专家委员及特邀嘉宾代表的发言稿陆续刊登在国际商事法庭网站。

议题二：比较法视角下的跨境商事交易：公法与私法的互动和法律解释

北京大学法学院教授

世界贸易组织争端解决机制上诉机构前主席

赵宏

由于国际商事案件性质的复杂性，交易和争议事项均可能涉及公法和私法的多领域、多法律和多种法律责任，因而跨境商事交易中产生的公法与私法的互动、交叉与排斥的情况是非常复杂的，但是对于公法在涉外民商事纠纷的适用应当采取较为谨慎的态度，注意在维护公共利益的公法适用中关注到私主体权益的保障问题，找到案件的主要矛盾，妥善处理主次矛盾和利益平衡，实现争议解决的公平、公正与合理。

一、民商事案件中公法与私法的关系：违反公法并不一定终结私权的责任归属

与刑事和行政案件附带民事诉讼的案件相仿，国际民商事案件在审理中也可能出现涉嫌违反公法的情况，如国际货物买卖合同涉嫌违反国家禁止出入境的货物或出口管制技术的法规，国际融资借贷交易涉嫌违反国家强制外汇管制法规，或者合同主体属于国家制裁清单的当事人等情况，这时可能导致民商事合同的无效、可撤销，涉及民商事主体的刑事、行政责任的依有关法律法规处理，而民商事主体之间的权利义务关系是自动终结，还是需要考虑当事人的过错和责任等复杂情况，不同案件往往有不同的处理。

在中国法院审理的一起国际货物买卖合同纠纷案中，萧山海关因被告擅自将不合格口罩申报出口而给予行政处罚，法院在民事判决中，依据CISG第35条的规定，认为被告无法交付货物是因为违反我国法规，应承担民事责任。再比如最高人民法院国际商事法庭审理的广东本草公司与贝斯迪药厂产品责任纠纷案中，本草公司与贝斯迪药厂并无合同关系，但基于国家食药监管总局责令贝斯迪药厂召回药品的要求，仍有权要求贝斯迪药厂履行召回义务，并要求其承担侵权损害赔偿责任。而在英国审理的Patel v. Mirza案中，尽管双方投资因共谋、搞内幕交易构成犯罪，英国最高法院最终仍以多数意见支持了一方以不当得利请求返还其支付的价金的民事诉求。因此，违反公法的民商事交易，并不必然因行为的违法即违反公法的结果，而导致民商事法律关系的自动消灭或责任的免除。因此，民商事案件涉及多重法律关系时，可能需要如何处理公法和私法项下的不同权利义务关系，对归责需要在个案中做好适当的法律适用和解释。

二、在管辖权上公法与私法的关系：专属管辖排斥协议管辖

管辖权作为国家司法主权的体现，一般被认为是公法领域的制度，但在涉外民事案件领域，各国法律通常都规定了尊重当事人意思自治这一私法的基本原则。

2023年，《中华人民共和国民事诉讼法》在涉外编新增第277条进行专门规定，不再要求涉外民商事纠纷与协议选择法院之间有实际联系的规则，在国际上展现我国尊重当事人意思自治、平等保护的司法态度，以及加强国际商事争议解决优选地的建设。但与此同时，《中华人民共和国民事诉讼法》第279条同时规定专属管辖能够排除协议管辖的适用，那么如何合理确定一国法院专属管辖的案件范围，实现公共利益与私主体意思自治的平衡保护呢？这既要站在当事人的角度，考虑案件审理的高效便捷，又要考虑在复杂的国家间管辖权协调之下，公共利益具有设置具有排他性专属管辖权的正当性。以《民事诉讼法》第279条第2项为例，这一专属管辖规则已获得较广泛的国际认可。知识产权具有地域性，我国行政部门对知识产权有效性所实施的公权力，涉及到内国法的主权，具有设置为专属管辖的公法性必要。同时，以知识产权审查授予地作为管辖权依据，具有私法上便宜高效的优势。因此，专属管辖权需要公法性法理基础和私法性法理基础的共同支持，在审判实践中，两者的关系应当妥善处理。

对于专属管辖，法院要应用尽用，对符合法律规定的案件积极行使专属管辖权，在方便当事人诉讼的同时，维护我国的国家利益与公共政策。但对民商事案件专属管辖的适用应当有一个适当的范围。比如欧洲法院审理明确，涉外专属管辖所指的公司机构决定仅限于根据公司法或章程的职能规定做出的决定，因此原告对董事会拒绝赔偿的决定提起诉讼不适用专属管辖。再如我国的一份专利权转让合同纠纷判决书显示，韩国最高法院认为，该案主要争议对象仅是转让协议如何解释以及是否有效，并不涉及专利权形成问题，因此，韩国法院不具有专属管辖权。因此，在审判实践中应当慎重处理专属管辖权的适用范围。

三、在法律适用上的公法与私法关系：国外的公法能否被适用

在冲突法领域，公法的适用一般被作为私法意思自治的例外，当冲突规范指向的法律被法院认为存在违反内国国家主权、公共秩序、公共利益、传统风俗习惯时，譬如该法违反法院地法反垄断、外汇管制、环境安全、税法等强制性规定或基本伦理道德，法院可以运用强制性规定、公共秩序保留、法律规避等规则排除该法的适用。

那么问题是，对于外国公法能否在内国法院审理涉外民商事纠纷时被适用？传统的观念是“公法禁忌”，即冲突规范只能指向外国的民商事法律，而不能指向外国公法。但随着社会发展，公私法的界限逐渐弱化，全球化浪潮也不断对传统的国家主权理论产生冲击，越来越多的国家在司法实践中接受了在涉外民商事案件中适用外国公法。比如韩国《国际私法》第19条、瑞士《国家私法联邦法》第13条等都明确了适用外国法的范围包括外国公法。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》虽无明确规定，但我国法院在审理涉外民商事案件时，存在适用外国公法规范的空间。如在天津佳好公司诉天津轮船实业发展公司案中，中国法院根据韩国《关税法》及其他海关规则裁判被告免责，间接承认韩国公法在本案的法律效力。

总的来看，传统国际私法上对外国公法不具有可适用性的理由，有很多已在国际社会发展中被逐步消解，比如外国公法的查明困难，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（二）》的公布，已经为解决外国法律查明难、认定难，耗费时间长的问题指明了方向，拓展了外国法律的查明途径。但内国法院能否正确地理解外国公法条文背后所蕴含的国家公共政策意图，仍然是法学理论和实践中一个难题。

一个典型的案例是维生素C反垄断案（Animal Science Products， Inc. v. Hebei Welcome Pharmaceutical Co.），中国商务部作为“法庭之友”出庭，并声明控量保价行为就是中国法律所强制要求的行为。那么应当如何看待中国政府对中国相关公法的解释声明？这涉及到“实质尊重论”与“高度尊重论”、国际礼让理念上的巨大分歧。最终，美国法院虽未直接以声明为依据，但全面考察了中国价格管制相关的规定与实践，认可了中国政府的声明意见，驳回原告起诉。

这一案件也引发了更多的思考：第一，外国公法查明的范围包括什么？第二，如果外国公法自身存在冲突，或者外国政府的执法行为前后不一，与法律条文存在冲突，应当如何处理？第三，对外国公法的解释，应当采取何种方式？是应当完全尊重外国立法机关或外国政府对法律的解释，还是允许一定的自由裁量？在外国法的解释目标与方式上，是否需要对外国的公法和私法加以区分？第四，即便存在清晰明确的解释方法，内国法院如何实质性判断外国公法中所蕴含的公共政策，以及其中的维护公共利益及社会秩序的公法目的？是否有义务在解释法律时维护和实现这些目的？这些问题，有待理论与实践进一步探索。

四、在审理案件实体问题上的公私法交叉问题：公法的裁判结果对私法案件的影响

在实体审理的阶段，公法与私法仍然存在着相互交叉与融合的多重情形。如在一个奥地利最高法院审理的案件中，法院认为一国对本国文化遗产的保护是国际社会公认的诉求，应当作为合同是否违反公序良俗的重要依据。

在相关的司法实践中，关于实体法上公私法相交融的纠纷，可以重点关注以下两个常见的具体问题。

1.违反“公序良俗”导致涉外民事法律行为无效的边界在哪里？

违反强制性规定从而导致法律行为无效，较易判断；但违反公序良俗这一各国法律普遍认可的无效情形，在涉外案件中应当如何把握呢？中国法院对这一问题是较为慎重的，基本只有违反法律强制性规定时，才认定法律行为无效，而没有简单以较模糊的保护公共利益或维护社会秩序为理由认定法律行为的无效。如中国法院认定外汇兑换合同违反《外汇管理规定》中关于禁止私自买卖外汇的强制性规定，因而私下兑换外汇的行为无效。再如中国法院认定当事人之间订立的合同属于“骗取国家相关职能部门对于粤港澳车牌的发放与监管”，因此合同因违反公序良俗而无效。反之，如果行为人没有违反法律强制性规定，哪怕违反了法律的规范与秩序，一般也不会被认定为违反公序良俗，因此不能轻易认定合同无效。

这样的裁判规则已基本具有国际共识，如在普通法系著名的Foster v. Driscoll案中，在美国禁酒期间，当事人订立协议租用船舶装载威士忌运往美国，最终英国上诉法院驳回起诉。这说明违法行为即便已形成合意，也不能被法院认定为有效。

2.当政府行为影响商事合同的正常履行，该如何认定合同效力及违约责任？

在国际经济贸易往来中，商事主体遭受制裁，或者产品被采取贸易救济措施，就有可能产生合同履行障碍，进而引发合同解除或变更纠纷，影响民事责任的承担。一种较常见的争议是，这些行政行为能否被认定为不可抗力，从而使受影响方免除民事责任？

一般而言，在我国的司法实践中，将经济制裁作为不可抗力从而获得免责裁决的情形是较少的。如法院在案件审理中认为，货币属于种类物，被告遭受OFAC账户查封的制裁，并不构成不能克服的导致无法履行合同义务的客观情况，故并非法定不可抗力情形。在另一起案件中，法院也认为即便被告遭受OFAC制裁，也可以通过在中国境内人民币兑换美元或者其他方式履行债务，因此并不构成不可抗力。在其他国家，也有类似情形，如美国法院认为被告即便遭受美国制裁，也存在替代履行义务的措施，因此不可抗力抗辩不成立。

而在贸易救济措施方面，法院的认定亦较为严格，比如法院在审理时不认为反倾销税属于不可预测的风险，并且供货方未能证明市场供应遭受影响，也未采取积极措施减少损失，因此不能认定构成不可抗力。

除提出不可抗力外，受影响方也可能会主张实施贸易救济措施属于情势变更的事实，因此请求变更或解除合同或免除责任，但这一主张亦很难被法院支持。比如在一起案件中，美国商务部对进口中国光伏产品采取了反倾销、反补贴措施，但法院认为双方订立的《合作供货协议》长达十年，具有商业活动风险性，商业环境的变化是在订立合同之初就应预见的固有风险，因此没有支持被告免除责任的请求。

五、结语

在全球化的今天，国际商事纠纷中公法与私法相互交叠的情形日渐复杂多样，这既受到了国际法领域公私法融合趋势的影响，国际私法“公法禁忌”的理念逐步突破，公私法之间传统的二元划分在理论上受到批判和反思；也因为在社会实践的发展中，商事交易的实践本就受到公权力规制的影响，并可能对社会公共利益及公共秩序产生影响。对于我国来说，在国际交往中，我们不仅要考虑在国际经济冲突对抗日益加强的今天，用法律来保障公共利益，维护稳定、正常的经济社会秩序；又要认识到，推动构建国际经济新秩序，促进双方互利共赢、相互合作发展，仍然是一个长远的目标和宗旨，应当以谨慎的态度对待以公共利益限制国际商事交往的情况，在各国司法相互尊重与礼让的基础上，实现对民商事纠纷的公平公正解决。

（因篇幅有限，引注省略）