【研讨会主题发言十四】乔治·贝尔曼：如何确立“同意”的明确性与准确性标准——国际仲裁中的常见问题
来源： 发布时间：2020-12-23编者按：最高人民法院国际商事专家委员会第二届研讨会暨国际商事专家委员新聘活动于2020年12月8日圆满结束。本次研讨会的主题为“国际商事纠纷解决机制新发展及相关国际法问题研究”，与会代表通过线上线下方式对“国际商事纠纷解决机制新发展：新形势与新挑战”及“后疫情时代国际法相关问题的研究与运用”两个议题展开研讨。现将发言嘉宾的发言稿陆续刊登在国际商事法庭网站。
如何确立“同意”的明确性与准确性标准——国际仲裁中的常见问题
哥伦比亚大学法学院教授 乔治·贝尔曼
受邀参加今天的会议非常荣幸，很遗憾无法到现场参会。我想谈的并非是与今日议程主题相关的新冠疫情所带来的影响，而是一个更基础却无法忽视的问题，“同意”对于仲裁的重要性，或者说“同意”所形成的仲裁正当性本身的重要性。
有趣的是，恰巧今天（12月8日）美国最高法院将审理一起案件，直接涉及到我刚才所提出的问题，我想在此与各位分享。美国最高法院在判例法中明确，当事人有权向法院提起诉讼，请求确认仲裁协议是否存在；仲裁协议是否有效；争议是否属于仲裁协议的范围，以及当事人是否受仲裁协议的约束，即使当事人并未签署仲裁协议。这四个问题我们称之为“同意”问题。
美国法律的标准做法是当事人有权就以上问题请求法院确认。但当事人并没有义务一定去法院，其也完全可以向仲裁庭提出这些问题，仲裁庭将通过行使自裁管辖权确定这些问题。但有趣的是，就“同意”问题而言，联邦最高法院指出，当事人有权诉诸法院，同样也有权放弃这项权利。但是由于这项权利至关重要，因此此种放弃必须是清楚无误的，此时才构成权利的放弃。因此，现在产生的问题是，当事人在何时以及如何才算清楚无误地表达了放弃诉诸法院（解决仲裁协议争议）的权利。联邦最高法院将在今天解决的问题是，当事人是否仅因为同意了包含自裁管辖权条款的仲裁机构的规则，就构成清楚无误地放弃诉诸法院管辖争议的权利。此外，仲裁规则中的自裁管辖权条款本身是否足以构成清楚无误地表明当事人愿意放弃法院管辖的证据，这是个值得思考的问题。
现在，我将花费几分钟与大家交流这个问题。首先，仲裁庭有权决定管辖权这一事实，并不意味着法院没有权力确定仲裁庭的管辖权。这仅意味着仲裁庭在当事人提出管辖权异议时，有权决定这一问题。这并不代表法院没有这项权力。当事人将仲裁协议争议提交法院是美国法律赋予其的权利。
其次，根据美国《联邦仲裁法》，或是更为重要的《纽约公约》第2条规定，法院应当命令当事人提交仲裁，除非仲裁协议无效或失效。这意味着法院有权决定同意问题。
最后，建立只有在清楚无误的情况下才能放弃法院管辖的规则，其目的在于有利于确立当事人将仲裁协议争议提交法院的权利，该权利是一项强推定型的权利，没有权利或放弃权利是例外。现在让我们正视一项事实：每一部现代仲裁法、每一个现代仲裁机构规则都包含仲裁庭自裁管辖权条款，这种条款随处可见。既然如此，那么放弃诉诸法院的权利就不再是例外，而成了规则；而将仲裁协议争议提交至法院解决就不再是规则，而成了例外。
因此，美国最高法院将考虑是两个问题：第一，当事人的同意对于仲裁正当性的重要意义；第二，当事人事实上明确无误的放弃诉诸法院的权利，对于仲裁正当性的重要意义。上述问题的回答对于仲裁正当性非常关键。我最后给出我的观察，坚持同意仲裁原则实际上就会有利于仲裁。非常感谢各位的聆听。