【研讨会议题三主题发言】杜新丽：“一站式”纠纷解决机制中诉讼与调解的衔接
来源： 发布时间：2022-09-21编者按：2022年8月24日至25日，最高人民法院国际商事专家委员会第三届研讨会暨首批专家委员续聘活动召开。本次研讨会上，来自20多个国家和地区的40多位专家委员，围绕“跨境商事纠纷的发展、挑战与对策”这一主题，在4个具体议题框架下进行了广泛深入的讨论。现将发言嘉宾的发言稿陆续刊登在国际商事法庭网站。
议题三：“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制的功能发挥
“一站式”纠纷解决机制中诉讼与调解的衔接
中国政法大学教授、中国国际私法学会副会长 杜新丽
国际商事争议的解决有调解、仲裁和诉讼三种方式，三种机制既可以单独的化解矛盾，也可以相互融合以组合搭配的方式解决争端，这一综合化解纠纷的模式就是国际商事多元化（ADR）纠纷解决机制，即国际商事法庭所提倡的“一站式”纠纷解决机制。国际商事法庭的功能之一在于提供一个有机衔接的纠纷解决平台，当事人将纠纷起诉到国际商事法庭后，经当事人同意可以委托国际商事专家委员会或国际商事调解机构进行调解。对于当事人达成的和解协议，经司法确认后可以制作民事调解书。如果当事人要求制作判决书结案的，也可以依据和解协议的内容制作判决书。调解和诉讼的衔接是一种以法院为主导，多元主体参加构建的诉讼与调解相互作用、司法调解和社会调解有机衔接的机制。
一、委托调解的定性
“诉”与“调”的程序衔接——委托调解。国际商事法庭“一站式”机制中的调解为立案后的调解，委托调解应定性为法院调解，调解程序可以视为诉讼程序中的一个环节，案件的管理权在法院手中，法官可以依照和解协议的内容直接作出效力等同于判决书的民事调解书。这也是国家审判权的另一体现。在委托法律关系中，受托人应以委托人的名义处理事务，虽然调解程序由民间调解组织所主导，但受托人是以委托人即法院的名义进行调解，实际的调解人应视为法院，民间调解组织只是代替法院调解。调解协议达成后，法院可以通过直接制作民事调解书的方式予以保障。1从侧面也可以体现出，立案后的委托调解和诉讼中的调解所达成的调解协议具有同等的法律效力。因此，对于立案后的委托调解，则应定性为法院调解。
二、委托调解程序的启动
委托调解的启动在于，法院依职权将纠纷委托分流。那么法院依职权委托调解的做法是否具有正当性，是否背离了调解自愿的基本理念，在这一问题上争议不断。强制调解已经成为全球调解发展的必然趋势，似乎真正的问题并不在于是否强制而是如何强制。2实际上，启动方式的强制性并不能传导作用于委托调解的处理结果，二者之间泾渭分明，参加程序的强制不具有最终意义，不会带来调解结果的强制。当事人对于委托调解程序的终结上具有完全的处置权，这一权利不附带任何条件。并且委托调解程序因失败而终结后，将自动恢复诉讼程序，案件会无障碍的回流至法官手中，并不存在对当事人诉权的实质侵害。
三、“诉”与“调”的执行衔接——调解协议的司法确认
委托调解的程序目的在于提高解纷效率，委托调解本来就是法院将案件委托给民间的调解组织，通过调动社会力量化解纠纷的措施之一。在这一程序中法院的角色类似于委托人，而民间调解机构则为被委托人，委托的对象是双方当事人之间的争议。根据委托关系的原理，民间调解组织是以委托人——法院的名义从事调解活动，法院对委托调解程序所作出的和解进行司法确认合乎法理。倘若委托调解程序没有法院保障和解协议的效力，当事人也不会选择进入这一程序。此因素在国际商事交往中表现的尤其突出。国际商事法庭调解机制的灵活自治特点和法院对调解程序的统筹安排和保障是当事人选择在中国解决纠纷的重要考量因素。因此，对和解协议进行司法确认在法理上具有合法性，在实践中具有合理性和必要性。
四、“诉”与“调”衔接的保障措施
和解协议在双方当事人协商的基础上达成，协议的内容充分体现了自治性。当事人主动履行和解协议的比率则比较高。但社会上也不乏失信者的存在，当事人如若不遵守协议的义务主动履行，那么调解程序解决纠纷的价值将会大打折扣，因此，选择调解程序的当事人都希望调解达成的和解协议具有法律效力，有相关的制度措施对和解协议的执行力予以保障。
（1）和解协议应具备一般合同的有效要件。一份真实有效的商事和解协议是双方当事人意思表示一致的结果，是双方当事人在平等、自愿的基础上就设立、变更、终止民事权利义务关系所达成的协议。因此，商事和解协议在双方当事人之间某种程度上相当于一份合同，有效的商事和解协议应当具有一般合同的有效要件。具体而言，签订商事和解协议的当事人具备完全的民事行为能力；协议所达成的事项是双方当事人真实的意思表示；协议中约定的内容不违背社会公共利益，不损害第三人利益；协议的标的确定且具有履行的可能性。一旦和解协议有效成立，双方当事人即应受到合同的约束。
（2）法院拥有对商事和解协议的监督权。和解协议一旦经法院确认有效，则权利人就可以在对方拒不履行商事和解协议时直接向法院申请强制执行，此类诉的种类就是积极或消极的确认之诉，法院的职能就是确认商事和解协议是否有效。如此一来，商事和解协议被赋予了执行力，但法院保留对商事和解协议的监督权。
（3）建立商事和解协议的执行担保制度。执行担保是指在强制执行程序中，被执行人要求暂缓执行而向人民法院提供的担保，其依据是我国《民事诉讼法》。因此，和解协议的担保与执行担保具有不同的法律效力。在和解协议存在执行担保的情况下，如果民事调解书所确定的主债务人不履行义务，债权人可以依据调解书而直接申请强制执行担保人的财产，而不需要再行诉讼。和解协议被赋予强制执行力后，建立和解协议的执行担保制度就显得尤为重要。因为在实践中存在这样的现象：一些企业签订商事合同后，因资金链断裂等原因暂时无力偿还债务，此时若对其财产进行强制执行，就会使其陷入经营困顿甚至破产而更加无力偿还债务的境地，这对合同双方都不利，也不利于国际营商环境的优化。那些因暂时缺乏履行能力而导致难以履行债务的合同当事人，可以通过向债务人提供担保或案外人第三人担保的方式，及时使和解协议得到履行，也为自己提供走出困境的机会。
五、完善司法确认制度
关于司法确认程序的性质。司法确认的程序目的是确认申请人之间所达成和解协议的效力并且对协议的内容进行监督。司法确认程序具有两层含义，第一是对和解协议所约定的权利义务进行确认。第二是对和解协议的法律效力予以承认，经过审查监督后赋予其强制执行力。民事司法确认程序在基本结构、程式、裁断方式、内容以及其他程序构造上具有特殊性，这不仅从性质上决定了该程序与诉或非诉程序的差异，而且司法确认所采用的独有审查方式，又客观上将它与其他程序相区分。3
关于和解协议的司法审查。由于民间性的商事和解协议经司法确认后既具有形式既判力也具有实质的既判力，法院通过行使司法权赋予和解协议强制执行力，此时和解协议在性质上也发生转变，即从合同性质的和解协议变成具有执行力的司法文书。和解协议由一般合同拘束力向强制执行力转变的过程中，强化法院的司法审查可以有效避免出现严重的法律风险。司法审查的范围应包含：第一，和解协议系当事人自愿达成。自愿原则是和解协议有效的基础，是基于私法自治而合意赋予司法确认书执行力的正当性源泉，如果存在欺诈、胁迫等情形，和解协议自然也就失去确认其效力的正当性基础。《新加坡调解公约》对于调解的定义中也着重强调，调解是在当事人自愿基础上，而非第三人强加意志而形成的协议；第二，和解协议实体有效。如果和解协议存在违反法律强制性规定或者侵害国家、社会公共利益的、损害案外人合法利益以及违背社会公序良俗等情形时，和解协议自始无效，法院也不应予以司法确认。对于上述情形的审查也属于法官依职权审查的事项；第三，和解协议的形式合法。双方当事人签订和解协议之时是否具备完全的民事行为能力，对争议事项是否具备处分权、和解协议是否具有当事人或委托代理律师的签字、是否有调解员或调解机构的签名或盖章等；第四，和解协议的内容明确且真实有效。
【脚注】
1 《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第15条：“经双方当事人同意，或者人民法院认为确有必要的，人民法院可以在立案后将民事案件委托行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织协助进行调解。当事人可以协商选定有关机关或者组织，也可商请人民法院确定。调解结束后，有关机关或者组织应当将调解结果告知人民法院。达成调解协议的，当事人可以申请撤诉、申请司法确认，或者由人民法院经过审查后制作调解书。调解不成的，人民法院应当及时审判。”
2 [澳]娜嘉·亚历山大：《全球调解趋势》，王福华译，中国法制出版社2011年版，第234-235页。
3 参见廖中洪：《民事司法确认程序若干问题研究》，《西南政法大学学报》2011年第1期。