中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2022）最高法商初3号

原告：某某（上海）股权投资基金中心（有限合伙）。住所地：中华人民共和国上海市普陀区。

执行事务合伙人：某某（上海）股权投资基金管理中心（有限合伙），该中心法定代表人唐某龙。

委托诉讼代理人：王娜，北京德恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈丽萍，北京德恒律师事务所律师。

被告：杨某，女，1977年1月18日出生，汉族，住中华人民共和国北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：汪贻祥，北京市至元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张红利，北京市至元律师事务所律师。

被告：李某华（Ｌ*H），男，1973年12月11日出生，澳大利亚联邦国籍，系杨某配偶，住中华人民共和国北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：汪贻祥，北京市至元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张红利，北京市至元律师事务所律师。

被告：北京某某网络科技有限公司。住所地：中华人民共和国北京市东城区。

法定代表人：杨某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪贻祥，北京市至元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张红利，北京市至元律师事务所律师。

原告某某（上海）股权投资基金中心（有限合伙）（以下简称某某基金）诉被告杨某、李某华、北京某某网络科技有限公司（以下简称某乙公司）请求公司收购股份纠纷一案，北京市第四中级人民法院于2021年11月29日立案，案号为（2021）京04民初1214号。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第二条第五项之规定，于2022年4月1日作出（2022）最高法民辖46号民事裁定，裁定本案由本院第一国际商事法庭审理。本院第一国际商事法庭于2022年6月24日立案后，依法组成合议庭审理本案。李某华在提交答辩状期间提出管辖异议，本院第一国际商事法庭于2023年5月30日作出（2022）最高法商初3号民事裁定，驳回李某华对本案管辖权提出的异议。本院第一国际商事法庭于2023年7月31日公开开庭审理了本案，原告某某基金的委托诉讼代理人王娜、陈丽萍，被告杨某、李某华、某乙公司的共同委托诉讼代理人汪贻祥、张红利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告某某基金诉讼请求：1.判令杨某、李某华向某某基金履行《关于〈北京某某网络科技有限公司增资扩股协议〉之补充协议书》（以下简称《补充协议》）第12条所约定的回购义务；2.判令杨某、李某华向某某基金支付回购价款（投资本金88658750元，利息自交割日2014年12月9日起按照年利率8%计算至款项实际给付之日），暂计至2021年10月31日的回购价款为150764372.16元人民币（以下未特别注明的，币种均为人民币）；3.判令杨某、李某华向某某基金支付自2021年3月1日起至股权回购价款给付之日止的违约金（以投资本金88658750元及利息为基数，按每日千分之一计算，暂计至2021年10月31日的违约金为36937271.18元）；4.判令某乙公司对上述回购价款和违约金承担连带责任；5.判令本案诉讼费、保全费、公证费、律师费等维权合理支出费用由杨某、李某华、某乙公司共同承担。主要事实和理由如下：

2014年10月13日，某某基金与某乙公司、北京某甲投资有限公司（以下简称某某公司）及其他相关方签订《关于转让北京某某网络科技有限公司3.2971%股权之股权转让协议》（以下简称《股权转让协议》）。该协议第2.1条约定某某基金向某某公司支付560万元，受让某乙公司1.4203%的股权。2014年11月4日，某某基金与杨某、某乙公司及其他相关方签订了《北京某某网络科技有限公司增资扩股协议》（以下简称《增资扩股协议》），第2.2条约定某某基金向某乙公司投入83058750元。增资完成后，某某基金总计持有某乙公司16.9762%股权。同日，某某基金与某乙公司、杨某、李某华签订《补充协议》，根据该协议第12.2条第1、4、5、6、7项约定，若存在某乙公司在2016年12月31日前（上市承诺期）未能实现首次公开发行股票等事项时，某某基金有权要求杨某、李某华按照《补充协议》所约定的时间及价格优先回购某某基金所持全部或部分股权，杨某、李某华、某乙公司对回购义务承担连带担保责任。目前，《补充协议》第12.2条第1、4、5、6、7项所约定的事项已经触发，包括：（1）某乙公司并未依约在2016年12月31日前实现上市；（2）某乙公司的主营业务互联网彩票销售业务于2015年4月被全面叫停，业绩期间的年实际经营业绩未达到承诺业绩的50%；（3）某乙公司2015年度、2016年度实际完成的经营业绩较上一年度增长低于30%；（4）杨某、李某华、某乙公司在《增资扩股协议》中明确承诺某乙公司已经获得了从事现有业务经营所需的全部证照和审批，但实际上某乙公司主营的互联网彩票销售业务从未取得财政部批准，不持有相关牌照，也因此导致其业务于2015年4月突然被全面叫停，给投资人造成巨额损失。同时，财政部、民政部和国家体育总局2015年1月即联合下发《关于开展擅自利用互联网销售彩票行为自查自纠工作有关问题的通知》，在行业内部对互联网销售彩票行为开展自查自纠，某乙公司主营业务的可持续性已经受到严重挑战。杨某、李某华作为该行业资深从业人员，不但未提示某某基金注意，反而利用行业信息差，于2015年2月紧急要求并促成某某基金签署搭建境外可变利益实体（ＶａｒｉａｎｔＩｎｔｅｒｅｓｔＥｎｔｉｔｙ,以下简称VIE）架构的系列文件，促使其在境外追加120万美元的投资。另，某乙公司业务涉及的网络游戏业务，属于行业监管部门明确禁止外商以签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业运营的行业。因此，VIE架构即便搭建完成，但境内企业开展的主营业务无牌照、从事非法经营，部分业务禁止外商通过VIE架构控制境内企业，在2015年2月的市场环境下，某乙公司不具备上市的可能性。杨某、李某华未充分披露公司行业风险，某某基金的知情权并未得到保障。此外，本案并没有审计认定某乙公司的境外架构和境内企业已经实现财务报表的合并，协议控制也没有实际履行，李某华作为澳大利亚籍人士直接作为最终股东和受益人设立境外架构，并不是监管所允许的VIE架构。综上，某某基金依据《补充协议》第12.3条和第18.3条的约定要求杨某、李某华回购其所持有的股权，应付回购价款150764372.16元（本金88658750元，其余为利息）及违约金36937271.18元，由某乙公司对该回购义务承担连带担保责任。2021年1月29日，某某基金委托北京凯里律师事务所向杨某、李某华出具律师函，要求其履行回购义务，杨某、李某华收函后至今尚未履行回购义务。

被告杨某、李某华、某乙公司共同辩称：（一）《补充协议》已经失效，不具有约束力，不能作为某某基金要求杨某、李某华履行回购义务的合同依据。根据《补充协议》第15.2条约定，如未来境外协议和架构按照令某某基金满意的方式成功完成，则除公司治理相关内容外，《补充协议》失效，各方应按照境外协议和架构约定履行。某乙公司境外上市所需的境外协议和VIE架构已于2015年2月13日完成，早于《补充协议》约定的2015年2月28日，故《补充协议》已失效。（二）境外上市控制协议和VIE架构相关协议以及某乙公司相关的董事会决议和股东会决议，已经实质性终止了《补充协议》第12条“上市承诺及股权回购”及第18条“违约及其责任”关于股权回购及不回购股权则承担违约责任的合同条款。为境外上市需要，某某基金签署的《独家购买权合同》《独家业务合作协议》《股权质押合同》《授权委托协议》等控制协议以及作为境外融资和上市主体开曼群岛GL的《股东协议》《Ｃ系列优先股购买协议》等，是其真实意思表示，对某某基金具有约束力。其中，《股东协议》第6.1条重新约定了类似《补充协议》的对赌条款，故《补充协议》第12条已经被实质终止或者变更，某某基金不能再依据《补充协议》第12条提出回购要求。（三）依据《独家购买权合同》《股权质押合同》《授权委托协议》的相关约定，未经某某网络科技（天津）有限公司（以下简称某甲公司）的书面同意，某某基金无权转让其持有的某乙公司的股权。某某基金持有的某乙公司股权已于2015年4月29日办理出质登记，质押给某甲公司，某甲公司作为质权人享有质权，故某某基金未经某甲公司书面同意，无权转让其持有的某乙公司的股权。（四）某乙公司销售互联网彩票已取得彩票销售机构的授权并签订了合作协议，某乙公司境外上市的VIE架构不违反中国现行法律、行政法规的强制性规定。2010年9月24日，财政部印发《互联网销售彩票管理暂行办法》，明确认定互联网销售彩票的合法性。2013年1月，财政部修订印发《彩票发行销售管理办法》，形成统一、完整的彩票发行销售管理制度。某乙公司与地方彩票发行中心签订互联网彩票销售的合作协议或代销合同，取得授权并接入彩票销售端口，进行互联网彩票销售，属于合法经营。为此，某乙公司境外上市搭建的某架构不存在违反中国禁止性法律规定和公序良俗的情形。2015年4月，因财政部等八部委联合发布公告制止擅自利用互联网销售彩票的行为，互联网彩票经营必须经前置审批才能进行，但牌照的颁发或申请办法迟迟没有出台，某乙公司不能上市是由于政策原因造成。综上，某某基金诉请没有事实和法律依据，请求判决驳回其诉讼请求。

本院经审理查明如下事实：

2014年10月13日，某乙公司、某某公司与某某基金、许某山、曲某签订《股权转让协议》，约定某乙公司是按照中国法律合法成立和有效存续的有限责任公司，目前注册资本53225000元，至签署日股东及持股情况为：杨某持股49.4414%；某某软件（北京）有限公司持股9.8911%;某某股权投资（天津）有限公司持股23.0721%；中国某某投资有限公司持股1.6449%；北京某某创业投资有限公司持股3.2971%；西藏某某咨询合伙企业（有限合伙）持股4.8628%；某某公司持股3.2971%；苏州某某投资管理企业持股4.4935%。某某公司将其持有的某乙公司3.2971%股权以1300万元价格分别出让给某某基金、许某山和曲某。第2.1条约定某某基金向某某公司支付560万元，受让1.4203%股权；许某山向某某公司支付140万元，受让0.3551%股权；曲某向某某公司支付600万元，受让1.5217%股权。

2014年11月4日，某某基金与某乙公司、杨某及某乙公司其他股东签订《增资扩股协议》，载明：根据各方对某乙公司市场估值达成的一致意见，某乙公司本轮投资前估值为8000万美元，在符合本协议约定的条款和条件的前提下，某某基金确认并同意以相当于1350万美元的人民币金额认缴某乙公司的新增注册资本，同时各方同意某某基金将以150万美元认购各方在境外设立的融资主体的股票（境外认购）。本次增资后，某某基金持有某乙公司16.9762%的股份，出资额10728530元。其中，第五条“公司治理”约定了股东会、董事会、财务管理、财务报告等内容。第十一条“争议解决”约定，如果各方之间因本协议产生任何争议、纠纷或索赔，各方应尽一切合理努力通过友好协商解决，若该等争议不能在任何一方书面提出后的20个工作日内磋商解决的，任何一方有权将该等争议提交某乙公司所在地的人民法院审理。

同日，某某基金（甲方）与某乙公司（乙方）、杨某（丙方）、李某华（丁方）签订《补充协议》,载明：鉴于甲方、乙方、许某山、曲某和某某公司（转让方）已于2014年10月13日签署《股权转让协议》，将其持有的全部公司3.2791%的股权转让给甲方、许某山和曲某；同日各方签署的《增资扩股协议》同意在满足协议约定的全部投资先决条件后，某某基金以相当于1350万美元的人民币金额认购某乙公司新增注册资本9972580元，增资完成后某某基金共持有某乙公司16.9762%的股权，各方经友好协商，就投资人股权转让和增资入股有关具体事宜达成补充协议。其中，第9条“唯一性与同业竞争”约定：“承诺人承诺，某乙公司是拥有其互联网、移动互联网／手机售彩业务的唯一主体（投资主体）”，“在本补充协议签署之日起的未来五年的期间内，其将且将仅专注于公司业务。”第10条“业绩承诺与股权价格调整”约定：“承诺人和公司共同为公司设定了自2014年6月10日至2015年6月9日的期间（业绩期间）内经营目标为彩票销售额不低于20亿元，与销售彩票相关的主营业务收入不低于1.5亿元。”第12.1条“上市承诺”约定：“承诺人承诺将依照上市主管部门首次公开发行股票并上市的有关规定，按照拟上市公司的要求对公司进行规范管理，并争取在2016年12月31日前或经投资人和承诺人一致书面同意的其他时点实现首次公开发行股票并上市。”第12.2条“股权回购与强制卖股权”约定：“各方一致同意，当下列任一事项发生时，投资人均有权要求承诺人按照本补充协议所约定的时间及价格优先回购投资人所持全部或部分股权，或由投资人向任意第三方转让其所持有的全部或部分股权。投资人要求承诺人回购股权的，承诺人应当于投资人发出回购股权通知函的一个月内一次性支付回购款（支付完毕回购款之日为回购日），并同时在该期限内完成相关的工商变更手续。公司、承诺人对回购义务承担连带担保责任，承诺人承担的回购义务不应超过其在公司持有的股份比例所对应的净资产价值。（1）公司在2016年12月31日前或经投资人和承诺人一致书面同意的其他时点（上市承诺期）内未能实现首次公开发行股票并上市，但不包括因停发／停审等政策原因及其他不可抗力因素而导致公司确定不能上市的情形；……（4）公司和／或承诺人违反《增资扩股协议》及本补充协议的规定，且经投资人书面通知后在30日内未对其违约行为作出充分的补救、弥补，严重影响投资人的投资权益、股东知情权、无法实现其原有投资目的的；（5）公司在业绩期间的年实际经营业绩未达到承诺业绩的50%；（6）公司2014年度至2016年度期间任一年度实际完成的经审计后经营业绩较上一年度增长低于30%的；（7）公司（包括公司作为显名股东或者隐名股东的全资子公司、控股子公司及参股子公司）的经营违反国家相关法令、法规的；（8）承诺人和／或公司发生违反法律法规的严重行政或刑事违法行为。”第12.3条“股权回购价格及股权回购款的支付”约定：“股权回购价格按如下公式计算：股权回购价格＝Ｉ×（1＋8%）^Ｎ＋Ａ，其中：Ｉ为投资人在股权转让和本次增资过程中向公司投入的资金总额；Ａ为承诺人实际进行第12.2条所述的回购日以前公司已宣布分配但尚未向投资人实际支付的所有分红或股息；Ｎ是一个分数，其分子为本次增资交割日至回购日间所经过的天数，分母为365。”第12.4条约定：“承诺人应当在投资人发出股权回购的书面通知之日起一个月内向投资人一次性付清全部股权回购款，股权回购的支付不受股权回购工商登记变更是否办理完毕的影响。”第12.5条约定：“承诺人之间对第十二条约定的股权回购补偿义务承担连带责任。”第15.2条约定：“各方特别约定，本补充协议基于公司将不迟于2015年2月28日完成境外结构和协议控制架构（VIE架构）（统称为境外协议和架构）的搭建和重组工作，但因投资人原因导致的除外。届时，公司将通过协议控制架构由境外一系列公司控制，甲方将在该等境外架构持有与其在公司持有股份比例相等的Ｃ轮优先股并签署一系列境外持股协议和股东协议。如未来境外协议和架构按照令甲方满意的方式成功完成，则除公司治理相关内容外，本补充协议失效，公司届时的所有财务投资人股东与公司签署的与本补充协议类似的安排也均应同时失效和终止，各方应按照境外协议和架构约定履行。如因承诺人或任何原股东原因导致境外协议和架构未能在2015年2月28日前完成的，承诺人应向投资人赔偿全部损失并一次性支付相当于本次增资认购价款的10%的款项作为违约金，如果违约金不足以弥补投资人损失的，则承诺人应继续补偿其违约行为给投资人造成的所有损失。非因承诺人或任何原股东原因导致境外协议和架构未能完成的，无需支付违约金。”第15.3条约定：“各方进一步同意，如境外协议和架构非因承诺人或任何公司原股东的原因而未能完成，甲方将基于投资人在《增资扩股协议》项下投入的认购以价款金额和公司本轮投资前估值为八千万美元重新计算投资人本次增资的持股比例。在不违反相关适用法律法规的前提下，投资人将向原股东无偿转让15.78%和投资人调整后持股比例的差额，由此产生的任何税费由投资人承担。”第18.2条约定：“任何一方违反本补充协议项下的任何义务，或任何一方违约致使本补充协议不能履行或不能充分履行，其所引起的一切经济责任和法律责任应由违约方承担，并赔偿由此给他方（守约方）造成的经济损失。上述经济损失包括守约方直接遭受的任何损失和费用（包括合理的律师和会计师收费）。”第18.3条约定：“若因本补充协议第十条和第十二条约定，承诺人应向投资人另一方做出业绩补偿或回购股权的，补偿方或回购方应在对方提出书面要求之日起1个月内做出业绩补偿或回购股权，并一次性支付全部股权回购款。因补偿方或回购方的原因不能在限期内做出补偿或回购并完成股权回购款支付的，每延期一日，按其应付款项的1‰向守约方支付违约金。”第20.1条约定：“本补充协议的效力、解释及履行均适用中华人民共和国法律。”第20.2条约定：“本补充协议各方因本补充协议发生的任何争议，均应首先通过友好协商解决，协商不成，任一方均可向公司所在地的人民法院提起诉讼。”第21.5条约定：“本补充协议第十八条、第十九条和第二十条在本协议终止后继续有效。”根据《增资扩股协议》及《补充协议》中的定义和解释，协议中“投资人”系指某某基金，“承诺人”系指杨某、李某华，“上市”系指在中国境内首次公开发行人民币普通股股票并在中国境内证券交易所上市，或在包括投资人在内的全体股东一致同意的境外证券交易市场上市。

2015年2月13日，某乙公司出具《董事会决议》和《股东会决议》，均载明：1.同意本公司与有关方适时签署、交付：（1）《Ｃ系列优先股购买协议》；（2）ＳＡ（《股东协议》）。2.批准本公司参与交易合同项下拟议的交易，同意本公司履行上述交易合同下的权利义务，并同意按照该等交易合同的规定和要求签署其他需要由本公司签署的所有法律文件，及采取其他相关的行动或完成相应的程序。3.同意本公司与相关方签署和交付下列协议（合称控制协议）：（1）独家业务合作协议；（2）独家购买权合同；（3）股权质押合同；（4）授权委托协议。4.批准本公司参与控制协议项下拟议的交易，同意本公司履行控制协议下的权利和义务，并同意按照该等控制协议的规定和要求签署其他需要由本公司签署的所有法律文件，及采取其他相关的行动和完成相应的程序。同日，某甲公司作出《执行董事决定》和《股东决定》，李某华分别在执行董事栏和股东栏签字确认，决定事项均与前述内容一致。

同日，某甲公司（甲方）与某乙公司（乙方）签订《独家业务合作协议》，约定乙方委任甲方作为乙方的独家服务提供商向乙方提供全面的业务支持、技术服务和咨询服务，乙方应当按照甲方出具账单规定的日期及金额向甲方支付相应的咨询服务费，协议有效期10年，延长有效期由甲方决定，乙方无条件接受。

同日，某甲公司（甲方）与某乙公司股东杨某、某某基金、某某股权投资（天津）有限公司、某某软件（北京）有限公司、西藏某某咨询合伙企业（有限合伙）、苏州某某投资管理企业（有限合伙）、中国某某投资有限公司、曲某、许某山（合称乙方）以及某乙公司（丙方）签订《独家购买权合同》，约定：乙方合计持有丙方100％的股权权益，乙方不可撤销地授予甲方在中华人民共和国法律允许的前提下，按照甲方自行决定的行使步骤，并按照合同所述的价格，随时一次或多次从乙方购买或指定一人或多人从乙方购买其所持有的丙方的全部或部分股权的一项不可撤销的专有权即股权购买权，除甲方和被指定人外，任何第三人均不得享有股权购买权或其他与乙方股权有关的权利，丙方特此同意乙方向甲方授予股权购买权。甲方行使股权购买权以符合中国法律和法规的规定为前提，行权时应向乙方发出书面通知即股权购买通知。乙方为担保丙方能履行与甲方签订的《独家业务合作协议》项下的义务，而向甲方质押其在丙方的全部乙方股权。上述各方于同日签订《股权质押合同》，约定：乙方为出质人，合计持有丙方100％的股权，乙方以其在丙方中拥有的所有股权为《独家业务合作协议》项下丙方咨询和服务费付款进行质押担保，乙方将其在丙方的全部股权质押给甲方，丙方承认并同意提供必要的协助登记事项。该合同附某乙公司出具的出资证明书和股东名册。2015年4月29日，某某基金作为出质人，某甲公司作为质权人，对某某基金持有的某乙公司股权在工商行政管理部门办理了股权出质设立登记。某甲公司（甲方）还于同日与某乙公司股东（乙方）签订《授权委托协议》，约定：甲方特此被授权作为乙方各方的唯一的代理人和授权人，就有关乙方股权的所有事项代表乙方行事，包括但不限于：某丙公司的股东会会议；（2）行使按照中国法律和公司的章程乙方各方所享有的所有股东权利和股东表决权，包括但不限于出售、转让、质押或处置乙方股权的一部分或全部；以及（3）分别代表乙方各方指定和任命公司的法定代表人（董事长）、董事、监事、首席执行官以及其他高级管理人员。在本协议有效期期间，乙方特此放弃已经通过本协议授权给甲方的与乙方股权有关的所有权利，并且不得自行行使该等权利。如果因解释和履行本协议发生任何争议，各方应首先通过友好协商解决争议。如果在任何一方向其他各方提出通过协商解决争议的要求后30天内各方未能就该等争议的解决达成一致意见，则任何一方均可将有关争议提交给中国国际经济贸易仲裁委员会，由该会按照其届时有效的仲裁规则仲裁解决。

同日，GL、ＳＣＣＬ、ＡＬ、CLHL与某甲公司、某乙公司、各创始人（杨某、李某华）、各Ａ系列优先股股东、各Ｂ系列优先股股东（投资人除外）、包括某某基金在内的各Ｃ系列优先股股东（投资人）签订《Ｃ系列优先股购买协议》，约定：某某基金是一家根据开曼群岛法律组建并存续的有限责任公司，根据本协议规定的条款与条件向投资人发售，且投资人希望根据该等条款与条件从本公司购买特定数目的Ｃ系列可赎回且可转换优先股。其中，某某基金依据该协议购买了120万美元Ｃ-1系列优先股。

同日，上述各方签订《股东协议》，就GL之股东权利和义务关系等作出约定，包括信息权、登记权、参与权、转让限制、强制出售权、赎回、转让和修正、保密和不披露、保护条款、基于业绩的持股比例调整、通用条款等内容。《股东协议》的附件载明，杨某、李某华为创始人；某某基金为Ｂ系列优先股持有人和Ｃ系列优先股持有人之一。《股东协议》第6.1条约定：“本公司赎回。尽管本协议有任何相反的规定，但如果本公司在2016年12月31日后的任何时间（注：英文版为‘ａｔａｎｙｔｉｍｅａｆｔｅｒＤｅｃｅｍｂｅｒ31ｓｔ,2016’，中文译本‘事件’为误译），未能完成合格的首次公开发行（赎回开始日期），则按照开曼群岛的适用法律，如果Ａ系列优先股持有人或Ｂ系列优先股持有人或Ｃ系列优先股持有人（作为单独的类别）有要求，本公司应用可合法使用的资金，以现金赎回所有或部分已发行和流通在外的Ａ系列优先股或Ｂ系列优先股或Ｃ系列优先股。赎回优先股的价格应按以下公式计算，并根据拆息、股息、资本重组等按比例调整：ＩＰ×115%×Ｎ＋Ｄ，式中ＩＰ系指：（ａ）对于Ｃ-1系列优先股持有人而言，系指Ｃ-1系列持有人就Ｃ-1系列优先股支付的视同Ｃ系列发行价；（ｂ）对于Ｃ-2系列优先股持有人而言，系指Ｃ-2系列持有人就Ｃ-2系列优先股支付的视同Ｃ系列发行价；（ｃ）对于Ａ系列优先股持有人而言，系指Ｃ系列持有人就Ｃ系列优先股支付的视同Ａ系列发行价；（ｄ）对于Ｂ系列优先股持有人而言，系指Ｂ系列持有人就Ｂ系列优先股支付的视同Ｂ系列发行价。Ｎ＝一个分数，其分子为优先股持有人获取优先股之日到赎回该优先股的相关赎回日期之间的日历天数，分母为365；Ｄ＝截至赎回日期已宣派但尚未支付的各优先股股息，根据拆股、股息、资本重组、重新分类、合并或兼并按比例进行调整。各创始人保证，如果本公司没有充足的依法可用现金或资金赎回须赎回的所有优先股，各创始人将负责上述赎回，但不超过各创始人持有的股份所对应的本公司净资产。”第10.12条“争议解决”约定“（ａ）缔约各方之间的谈判：调解。双方同意真诚协商解决各方之间有关本协议的任何争议。如果未能通过协商在三十（30）日内使本协议所有各方合理满意地解决争议，则第1.10.1（ｂ）条的规定应适用。（ｂ）仲裁。如果缔约各方未能根据上述（ａ）条款之规定解决双方之间关于本协议的争议，则应该将该等争议提交香港国际仲裁中心（ＨＫＩＡＣ）根据现实有效的ＨＫＩＡＣ仲裁规则（该规则被视为通过引用纳入第（ｂ）款）进行仲裁并最终解决。仲裁庭应由根据ＨＫＩＡＣ仲裁规则任命的三名仲裁员组成。”同日，GL以特别决议通过《GL的修正和重述组织章程大纲》。

同日，某乙公司股东中国某某投资有限公司、西藏某某咨询合伙企业（有限合伙）、某某软件（北京）有限公司、某某股权投资（天津）有限公司、苏州某某投资管理企业（有限合伙）与某乙公司的法定代表人兼控股股东杨某、某乙公司分别签订《终止协议》，约定：“各方于2013年11月22日签订的《增资扩股协议》《补充协议书》（统称原协议）终止，任何一方不再对其他方享有原协议项下的任何权利或承担任何义务，亦不得基于原协议向对方提起任何诉讼、仲裁或其他权利主张及赔偿请求。”

某乙公司的其中两名股东某某基金、扬州某某投资有限公司（以下简称某丁公司，其受让北京某某创业投资有限公司所持的3.2971%股份）未签署《终止协议》。

2021年1月29日，某某基金委托北京凯里律师事务所向杨某、李某华出具律师函，要求杨某、李某华依照《补充协议》约定履行股权回购义务。

另查明，《彩票管理条例》第十五条规定：“彩票发行机构、彩票销售机构可以委托单位、个人代理销售彩票。彩票发行机构、彩票销售机构应当与接受委托的彩票代销者签订彩票代销合同。”财政部财综[2010]83号《互联网销售彩票管理暂行办法》第五条第二款规定：“福利彩票发行机构、体育彩票发行机构（以下简称彩票发行机构）分别负责互联网销售福利彩票、体育彩票的统一规划和实施管理工作。”第六条规定：“彩票发行机构可以与单位合作或者授权彩票销售机构开展互联网销售彩票业务，也可以委托单位开展互联网代理销售彩票业务。彩票发行机构、经授权的彩票销售机构与单位合作开展互联网销售彩票业务的，应当与合作单位签订互联网销售彩票的合作协议；彩票发行机构委托单位开展互联网代理销售彩票业务的，应当与接受委托的单位签订互联网销售彩票的代销合同。”财综[2012]102号《彩票发行销售管理办法》第二条规定：“彩票发行机构按照统一发行、统一管理、统一标准的原则，负责全国的彩票发行和组织销售工作。”2015年4月3日，财政部、公安部、国家工商行政管理总局、工业和信息化部、民政部、中国人民银行、国家体育总局、中国银行业监督管理委员会八部委联合发布2015年第18号公告，规范互联网销售彩票有关问题，指出要“坚决制止擅自利用互联网销售彩票的行为。彩票机构、网络公司等相关单位（个人）应当严格执行国家现行互联网销售彩票相关规定，不得擅自委托或者自行开展互联网销售彩票业务。凡是擅自利用互联网销售彩票的彩票机构和网络公司等相关单位（个人），应当立即停止互联网销售彩票业务。”财综[2016]22号《关于做好查处擅自利用互联网销售彩票工作有关问题的通知》第一条规定：“利用互联网销售彩票必须通过彩票发行机构建立的互联网销售彩票管理系统进行统一管理、实时监控。”第二条规定：“严禁彩票发行销售机构及其代销者擅自利用互联网销售彩票。”

又查明，ＳＣＣＬ是在维尔京群岛成立的公司，由杨某、李某华实际控制。ＳＣＣＬ全资控股在开曼群岛成立GL，GL全资控股在维尔京群岛成立AL，AL全资控股在香港成立CLHL，CLHL于2013年12月25日以外商独资方式设立某甲公司。2023年6月16日，CLHL宣告解散。

2021年2月20日，某丁公司向北京市第四中级人民法院提起诉讼，请求判令杨某、李某华向某丁公司支付股权回购款等。北京市第四中级人民法院作出（2019）京04民初988号民事判决，杨某、李某华于判决生效之日起十日向某丁公司支付股权回购款1000万元及利息并支付违约金、律师费、诉讼保全责任保险费等。杨某、李某华不服该判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院于2021年12月31日作出（2021）京民终178号民事判决，撤销北京市第四中级人民法院（2019）京04民初988号民事判决，改判驳回某丁公司的诉讼请求。某丁公司不服该判决，向北京市高级人民法院申请再审。北京市高级人民法院于2022年9月21日作出（2022）京民申3543号民事裁定，驳回某丁公司的再审申请。

再查明，某某基金提交《法律服务合同》及发票，证明其已向北京德恒律师事务所支付律师费21.2万元。

庭审中，各方当事人对某某基金已按《增资扩股协议》的约定履行增资义务，但某乙公司未在2016年12月31日前上市或借壳上市的事实并无异议。

庭审中，各方当事人一致同意本案适用中华人民共和国法律。

上述事实，有《股权转让协议》《增资扩股协议》《补充协议》《董事会决议》《股东会决议》《独家购买权合同》《独家业务合作协议》《股权质押合同》《股权出质设立登记通知书》《授权委托协议》《Ｃ系列优先股购买协议》《股东协议》《GL的修正和重述组织章程大纲》《终止协议》以及北京市高级人民法院（2022）京民申3543号民事裁定书、（2021）京民终178号民事判决书等证据材料以及当事人陈述意见在案佐证。

本院认为，本案被告李某华为澳大利亚联邦籍居民，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条第一项的规定，本案为涉外民商事纠纷。本案系某某基金依照《增资扩股协议》增资并取得股权后依据《补充协议》相关条款请求回购股权而产生的合同纠纷，《补充协议》第20.1条约定“本补充协议的效力、解释及履行均适用中华人民共和国法律”，当事人在庭审中亦一致同意适用我国法律处理本案纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律”的规定，本案应适用我国法律作为处理案涉纠纷的准据法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，因本案为《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。

根据当事人的起诉和答辩，本案争议焦点为案涉《补充协议》的效力以及某某基金能否依据《补充协议》要求杨某、李某华回购股权，并由某乙公司承担连带担保责任。

首先，案涉《增资扩股协议》和《补充协议》是各方当事人真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，其合法有效。《补充协议》第12.2条约定了包括某乙公司于2016年12月31日前未能实现上市等八项触发股权回购的情形。从《补充协议》的履行情况看，各方对于某乙公司确实未在2016年12月31日前实现上市，符合应予股权回购的情形，故本案无须再论述其他触发股权回购的情形。且《补充协议》第12.2条第1项约定的除外情形仅包括停发／停审等政策或其他不可抗力因素而导致某乙公司不能上市的情形。某乙公司以互联网销售彩票为主营业务，其应当对相关监管政策有一定的预期，故财政部等八部委2015年第18号公告关于规范互联网彩票销售行为的政策并不属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，不构成《补充协议》第12.2条第1项约定的停发／停审等政策或其他不可抗力之除外情形。

其次，关于《补充协议》第12.2条和第15.2条的关系。《补充协议》第15.2条特别约定，某乙公司将不迟于2015年2月28日完成境外协议和架构的搭建和重组工作，如未来境外协议和架构按照令某某基金满意的方式成功完成，则除公司治理相关内容外，该补充协议失效，各方应按照境外协议和架构的约定履行。据此，本案关键在于确定《补充协议》相关内容是否依据第15.2条约定已失效。如果该条关于《补充协议》相关内容失效的条件成就，则某某基金应按照境外协议和架构的约定主张其权利，不能再按《补充协议》行使回购权。

从《增资扩股协议》《补充协议》约定内容看，某某基金增资目的在于实现某乙公司的上市。根据《增资扩股协议》的定义和解释，“上市”既包括在中国境内首次公开发行人民币普通股股票并在中国境内证券交易所上市，也包括经投资人在内的全体股东一致同意的境外证券交易市场上市。为此，尽管《补充协议》于第12.2条约定了多项触发某乙公司股权回购的条件，但同时于第15.2条作了特别约定。第15.2条载明是基于某乙公司将不迟于2015年2月28日完成境外协议和架构的搭建和重组工作这一背景而作的特别约定。各方当事人作为商事主体，对于某乙公司作为境内公司自身无法在境外上市、必须借助境外协议和架构的搭建这一背景亦是明知的。结合合同目的以及特别约定优于一般约定的合同解释原则，当第15.2条与第12.2条发生冲突时，第15.2条的特别约定应予优先适用。

其三，2015年2月13日系列协议的签署促成了《补充协议》第15.2条约定的失效条件之成就。具体理由为：一是《补充协议》第15.2条约定的“境外协议和架构按照令甲方满意的方式成功完成”这一条件，并不是指以某某基金主观上满意的方式成功完成，而应结合《补充协议》的履行情况合理认定境外协议和架构是否已经在客观上成功完成。因为第15.2条强调要达成两方面的目的：一方面“届时，（中彩汇）公司将通过协议控制架构由境外一系列公司控制，甲方（某某基金）将在该等境外架构持有与其在公司持有股份比例相等的Ｃ轮优先股并签署一系列境外持股协议和股东协议”；另一方面强调，补充协议除某乙公司治理结构内容外，其余内容失效，“公司届时的所有财务投资人股东与公司签署的与本补充协议类似的安排也均应同时失效和终止，各方应按境外协议和架构约定履行”。据此，该条意在使境外协议和架构替代《补充协议》、保持某乙公司股东会、董事会等公司治理结构不变的目的十分明确。二是2015年2月13日系列协议的签署成功搭建了境外协议和架构，且系在《补充协议》约定的2015年2月28日前完成。该系列协议是各方真实意思表示，并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，其对各方当事人具有法律约束力，并在客观上形成了GL间接控制某甲公司进而协议控制某乙公司各项权利和利益的架构，从而达成了GL可以基于某乙公司股权、资产、收益或其他类似权益申请境外上市的安排，即某乙公司可以借GL之“壳”境外上市。具体表现为：（1）在境内公司架构层面，通过《独家业务合作协议》《独家购买权合同》《授权委托协议》《股权质押合同》等系列协议，以及由某乙公司、某甲公司出具股东会和董事会决议，使某甲公司协议控制某乙公司各项权利和利益；包括某某基金在内的某乙公司全部股东的相关权利和利益授权给某甲公司；某甲公司享有某某基金等某乙公司股东所出质的股权之质权。（2）在境外公司架构层面，杨某、李某华直接控制ＳＣＣ，并以多层级全资控股方式间接控制GL、ＡＬ和CLHL、某甲公司。（3）在境外协议方面，一方面，某某基金等各系列优先股股东、某甲公司、某乙公司以及创始人李某华和杨某与ＳＣＣＬ、某、ＡＬ、CLHL签订《Ｃ系列优先股购买协议》；另一方面各方签订GL《股东协议》，约定该公司境外上市的系列权利义务。其中，《股东协议》第6.1条重新约定了各系列优先股回购价格的计算公式、GL的赎回义务、GL不能赎回或不能足额赎回时创始人杨某、李某华的赎回义务。从某某基金签署上述系列协议、追加投资购买GL特定数量的Ｃ系列可赎回且可转换优先股、取得GL相应股权、并将其持有某乙公司的股权质押登记给某甲公司的一系列行为看，其已经自愿认可并接受通过约定的境外协议和架构的方式、由某乙公司借GL“壳”境外上市这一模式。据此，各方就上市方案达成了新的约定，境外协议和协议控制架构（VIE架构）已经成功搭建完毕。由于《补充协议》第15.2条并未进一步约定相关的财务、税务等事项，因此本案应当认定“境外协议和架构按照令甲方（即某某基金）满意的方式成功完成”这一条件已经满足。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“附解除条件的合同，自条件成就时失效。”合同部分失效，不影响其他部分效力的，其他部分应当仍然有效。据此，《补充协议》除某乙公司治理结构内容外，其余条款均已失效。杨某、李某华为夫妻关系，且同为GL的创始人，并共同签署系列协议，李某华的外籍人士身份并不影响《补充协议》15.2条约定的境外协议和架构的成功完成。

综上，2015年2月13日系列协议已替代《补充协议》相关内容，《补充协议》相关内容相应失效，某某基金无权再依据《补充协议》要求杨某、李某华回购某乙公司股权。且2015年2月13日系列协议对某某基金所持股权设定了质权等多重限制，该系列协议并未终止、解除、撤销或失效，对某某基金仍具有法律约束力。

其四，某某基金还主张某乙公司经营互联网彩票销售业务未取得相应资质以及从事禁止外商投资的游戏业务，杨某、李某华故意隐瞒相关信息并恶意加快境外系列协议的签署等。但本案并没有充分证据证明某乙公司从事游戏业务，相反从《增资扩股协议》《补充协议》内容看，某乙公司仅从事互联网销售彩票业务，其于2015年4月前的业务模式是与地方彩票发行中心签订互联网彩票销售的合作协议或代销合同，取得授权并接入彩票销售端口，进行互联网彩票销售，2015年4月后则停止互联网销售彩票业务，故现有证据不足以证明某乙公司存在非法经营的情形。本案亦无充分证据证明杨某、李某华向投资人隐瞒相关事实，恶意促使2015年2月13日系列协议的签署。相反，早在2014年11月《增资扩股协议》签署时，某某基金即要求以150万美元认购各方在境外设立的融资主体的股票。综观本案纠纷的发生，其实质在于2015年4月前各方对某乙公司原处于模糊不清“灰色”地带的互联网售彩盈利模式有乐观的商业预期，而随着我国境内对互联网彩票销售行为监管政策的强化，某乙公司的经营模式无法再延续，因此GL相应无法再推进境外上市。但GL未能在2016年12月31日前上市是否产生赎回责任以及杨某、李某华的保证责任，均属于《股东协议》项下的纠纷，某某基金应当依据《股东协议》约定的争议解决途径主张法律救济，本案中不作处理。

综上所述，某某基金的诉讼请求于法无据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四条、第六十七条第一款、第二百七十条，《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第十五条第一款的规定，判决如下：

驳回原告某某（上海）股权投资基金中心（有限合伙）的诉讼请求。

本案案件受理费人民币980308元，由某某（上海）股权投资基金中心（有限合伙）负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　沈红雨

审 判 员　　奚向阳

审 判 员　　杜    军

审 判 员　　黄西武

审 判 员　　郭载宇

二〇二四年一月三十一日

法官助理　　夏根辉

书 记 员　　杨    育