中华人民共和国

浙江省奉化市人民法院

民 事 判 决 书

（2014）甬奉商外初字第5号

原告：宁波海神食品有限公司，住所地为中华人民共和国浙江省奉化市溪口镇中兴东路**。

法定代表人：曾岳祥，系该公司董事长。

委托代理人：李颂，浙江颂阳律师事务所律师。

委托代理人：吕甲木，浙江金汉律师事务所律师。

被告：HandMFood,Inc.（H&M食品股份有限公司），，住所地为343peachstreetMontereypark,L.A，California,USA（美利坚合众国加利福尼亚州洛杉矶蒙特瑞公园桃林街**）。

法定代表人：JulianaMa.（朱莉安娜·马）。

原告宁波海神食品有限公司（以下简称海神公司）为与被告HandMFood,Inc.(以下简称H&M公司)与公司有关的纠纷一案，于2014年3月28日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。2014年4月2日，原告海神公司向本院提出财产保全申请，要求对被告H&M公司价值714145.81元人民币的财产采取保全措施，本院依法裁定予以准许。本案于2015年8月27日公开开庭进行了审理。原告海神公司的委托代理人李颂、吕甲木到庭参加诉讼，被告H&M公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告海神公司起诉称：被告H&M公司原系原告宁波海神食品有限公司（中外合资企业）的股东之一。在此期间，原告曾于2009年2月27日、2009年4月29日、2009年6月8日分三次分别支付给被告H&M公司指定的收款人冷政琴分红款人民币20万元、20万元、314145.81元，共计714145.81元。被告H&M公司认为原告支付给冷政琴的上述款项系原告将公司承包给宁波今日食品有限公司后分配于其的承包金分红款。原告认为宁波今日食品有限公司并未将承包金支付给原告，且原告将公司资金支付给被告违反了《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国公司法》的规定，故被告受领上述款项没有事实依据和法律依据。因原告宁波海神食品有限公司的住所地在宁波市奉化溪口镇，故依《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条的规定，特向法院起诉要求判令被告H&M公司返还原告分红款人民币714145.81元并支付原告自2009年2月27日至2009年4月28日以人民币20万元为基数、自2009年4月29日至2009年6月7日以人民币40万元为基数、自2009年6月8日至判决确定的支付日止以人民币714145.81元为基数按中国人民银行颁布的人民币同期同类贷款基准利率计算的利息损失。

被告H&M公司未提出答辩。

原告海神公司为证明上述事实，向本院提供如下证据材料：

1.美国加州律师孙春平出具的法律意见书、美国加州州务卿证明文书各一份，用以证明根据美国法律的规定被告H&M公司虽处于dissolved（解散）状态但具有诉讼主体资格，即被告主体适格的事实；

2.冷政琴名片复印件一份，用以证明冷政琴系被告上海代表处经理的事实；

3.电子转账凭证一份，用以证明原告汇给冷政琴人民币合计714145.81元的事实；

4.（2011）浙甬商外初字第59号案答辩状一份，用以证明被告认为原告支付给其的714145.81元系其作为原告的股东分配给其的部分承包金的事实；

5.宁波海神食品有限公司董事会会议记录、董事会决议各一份，用以证明原告公司董事会在未弥补上年度亏损的情况下通过了2008年度按241万进行分红的事实；

6.宁波海神食品有限公司资产负债表一份，用以证明原告公司2007年度亏损的事实。

7.公司章程一份，用以证明依照章程规定在未弥补上一年度亏损及未提取相应基金的情况下不得分配利润的事实。

被告H&M公司未向本院提供证据。

为查明本案被告诉讼资格有关法律问题，本院依职权委托了华东政法大学外国法查明中心对有关外国法律进行查明，并调取了《法律意见书》一份，《法律意见书》载明：在美国加利福尼亚州，dissolved状态下的公司可以作为被告参加涉及未分配的公司资产的诉讼。

鉴于被告H&M公司未到庭参加诉讼，视为其放弃到庭质证的权利，原告海神公司对本院调取的《法律意见书》没有异议，并认为，根据该意见书，被告在本案中具备诉讼主体资格。经本院审查，上述证据材料均能真实、客观地反映本案事实，本院对以上证据的真实性均予以认定。

根据以上采信的证据材料并结合原告在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：

2003年8月12日，陈义方（甲方）、韩国梅梨实业株式会社（乙方）、宁波今日食品有限公司（丙方）建立合资经营公司，即原告宁波海神食品有限公司（英文：NINGBOPOSEIDONCO，LTD），并制定了公司章程。公司章程规定：1.合营公司为中国法人，受中国法律管辖和保护，其一切活动必须遵守中国的法律、法令和有关条例规定；2.合营公司的总投资额、注册资本均为60万美元，分别由甲、乙、丙三方各占注册资本16%、51%、33%；3.合营公司设立董事会，董事会是合营公司的最高权力机构，有权批准年度财务报表、收支预算、年度利润分配等重大事宜；4.合营公司从交纳所得税后的利润中提取储备基金、企业发展基金和职工奖励及福利基金，提取比例由董事会确定；5.合营公司依法交纳所得税和提取各项基金后的利润，按照甲乙丙三方在注册资本中的出资比例进行分配；6.合营公司上一个会计年度亏损未弥补前不得分配利润，上一个会计年度未分配的利润，可并入本会计年度利润分配。

此后，原告海神公司的股权结构、经营范围等多次变更，与本案有关的变更内容如下：1.2006年2月13日，原告海神公司经核准变更后，被告H&M公司占原告海神公司出资比例为25.81%；2.2009年2月4日，原告海神公司经核准变更后，被告H&M公司占原告海神公司出资比例为25.8109%；3.2011年8月10日，原告海神公司经核准变更后，被告H&M公司占原告海神公司出资比例为0%。

2009年初，经湖北九鼎会计师事务有限公司审计的原告海神公司的资产负债表载明，原告海神公司2008年度年末未分配利润、所有者权益、应交税费余额分别为915062.29元、36416555.64元、172588.05元，2008年度年初未分配利润、所有者权益、应交税费余额分别为-1497597.24元、34003896.11元、-2065204.11元。

2009年1月15日，原告海神公司召开二届六次董事会，会议讨论并通过了该公司2008年度承包金分配方案的决议，同意2008年承包金按照人民币241万进行按比例分配。2009年2月27日、2009年4月29日、2009年6月8日，原告海神公司分别向被告H&M公司上海代表处冷政琴经理的银行账户汇款人民币20万元、20万元、314145.81元，合计人民币714145.81元，转账凭证记载的信息及用途为货款或往来款。被告H&M公司在另案的答辩书中称该款系原告海神公司应当支付给其的2008年的承包金分配额。

另查明，根据2015年8月28日奉化市市场监督管理局的核准信息显示，原告海神公司现为一人有限责任公司（私营法人独资），成立于2003年9月12日，注册资本、实际出资额均为人民币1284.627万元。被告H&M公司登记地为343peachstreetMontereypark,L.A，California,USA.（美利坚合众国加利福尼亚州洛杉矶蒙特瑞公园桃林街343号），现处于dissolved（解散）状态下。经查明，根据美国《加利福尼亚州公司法》第1标题“公司”第一部分“一般公司法”第20章“有关解散的一般条款”第2011条之规定，dissolved状态下的公司可以作为被告参加涉及未分配的公司资产的诉讼。

本院认为，本案属于涉外民事案件，应从准据法与实体处理两部分进行分析：

一、本案所应适用的准据法

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第二条之规定，涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律，当时的法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。本案被告H&M公司登记地为美利坚合众国加利福尼亚州洛杉矶，故关于被告H&M公司民事权利能力的事项应参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款之规定适用美国加利福尼亚州有关法律。被告H&M公司现虽处于dissolved（解散）状态下，但存在未经分配的公司资产（已被本院查封），经查明登记地相关法律后，本院确认H&M公司可以作为本案被告参加诉讼。原告海神公司在讼争纠纷发生时属于中外合资经营企业，依当时的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第八条第一款第（一）项之规定，原、被告关于本案因中外合资经营企业履行合同中利润分配所发生的纠纷，应适用中华人民共和国法律。

二、被告H&M公司是否应返还原告分红款并支付相应利息损失

原告海神公司在讼争纠纷发生时属于中外合资经营企业，本案应适用《中华人民共和国公司法》（指2005年10月27日修订、2006年1月1日起施行版，以下简称《公司法》）的一般规定以及《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《中外合资经营企业法》）和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（指2001年７月22日公布、实施版本，以下简称《中外合资经营企业法实施条例》）的特别规定，即：1.《公司法》第一百六十七条第五款之规定，股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司；2.《中外合资经营企业法》第八条第一款之规定，合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配；3.《中外合资经营企业法实施条例》第七十七条之规定，以前年度的亏损未弥补前不得分配利润，以前年度未分配的利润，可以并入本年度利润分配。《公司法》中规定的分配利润的前提是弥补亏损、提取法定公积金，而《中外合资经营企业法》及其实施条例规定的分配税后利润的前提是扣除章程所规定的储备基金、职工奖励、福利基金、企业发展基金以及弥补亏损，其目的均在于巩固公司财产基础、提高公司信用并预防意外亏损，在未满足上述条件时，不得进行利润分配。

本案中，原告海神公司的章程虽规定了“合营公司从交纳所得税后的利润中提取储备基金、企业发展基金和职工奖励及福利基金，提取比例由董事会确定”，但原告在庭审中自认该公司董事会从未规定储备基金、企业发展基金和职工奖励及福利基金的提取比例，故本院无从认定原告海神公司的分配承包金行为违反了《中外合资经营企业法》第八条第一款之规定。本案讼争款项的分配发生于2009年，但实际是对2008年度承包金的分配，因此本案的关键在于原告海神公司在分配利润前是否弥补了该公司上一年度（即2007年度）的亏损。《中外合资经营企业法实施条例》第七十七条虽规定“以前年度的亏损未弥补前不得分配利润”，但并未明确规定违反该规定分配的后果，因此应援引适用《公司法》第一百六十七条第五款之一般规定，即股东必须将违反规定分配的利润退还公司。根据审计报告，原告海神公司2008年度年初（即2007年度末）未分配利润为-1497597.24元，即原告海神公司在2007年度存在亏损情况，在该亏损未弥补的前提下，原告海神公司董事会分配2008年度利润的行为不符合有关法律法规的规定，因此原告海神公司要求被告H&M公司返还分红款714145.81元的诉请，于法有据，本院予以支持。但原告要求被告支付利息损失的诉请，并无充分法律依据，本院不予支持。被告H&M公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法可以缺席判决。

当然，本案被告H&M公司虽有义务返还违规分配的承包金，但原告海神公司股权结构几经变更乃至目前已成为一人有限责任公司，其余股东当时是否得到承包金分红，在本案中无法查明。我国法律对公司利润分配的规定既有法定限制，亦尊重公司在不违反强制规定情况下利润分配的意思自治行为，股东投资公司的目的也在于获得投资回报，本案承包金返还后的实际权益应由谁享有则需要当时公司各方在不违反法律法规前提下进一步协商解决。通过本案的审理也能发现，正是原告海神公司内部治理的不规范行为导致了本案纠纷的发生，原告海神公司也有责任依据《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》及该公司章程之规定，不断完善公司治理结构，并对该笔承包金作出妥善处理。

综上，本院依照《中华人民共和国公司法》第一百六十七条第五款、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告HandMFood,Inc.（H&M食品股份有限公司）于本判决生效之日起七日内向原告宁波海神食品有限公司返还分红款714145.81元；

二、驳回原告宁波海神食品有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案受理费10941元，财产保全费4091元，公告费600元，合计15632元，由被告HandMFood,Inc.（H&M食品股份有限公司）负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

审　判　长　　乐嘉波

人民陪审员　　徐恩琴

人民陪审员　　陈国平

二〇一六年一月二十三日

书　记　员　　俞百盈

附：相关法律条文

一、本判决依据的法律条文

1.《中华人民共和国公司法》（2006年1月1日起施行版）：

第一百六十七条公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。

公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。

公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。

公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

公司持有的本公司股份不得分配利润。

2.《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（2001年７月22日公布、实施版）：

第七十七条以前年度的亏损未弥补前不得分配利润。以前年度未分配的利润，可以并入本年度利润分配。

3.《中华人民共和国民事诉讼法》：

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

4.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》：

第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。

法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。

5.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》：

第二条涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。

6.《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（2007年8月8日实施，2013年4月8日废止）：

第八条在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：

（一）中外合资经营企业合同；

（二）中外合作经营企业合同；

（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；

（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；

（五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；

（六）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；

（七）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；

（八）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；

（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

二、申请执行的规定

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：

申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

2.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：

人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。