广东省深圳前海合作区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤0391民初905号

原告：深圳市汇融融资担保有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区新安街道宝民路**广场大厦********。

法定代表人：李作平，执行董事。

委托诉讼代理人：纪树雄，北京德恒（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭春暖，北京德恒（广州）律师事务所律师助理。

被告：胜天实业有限公司，住所地：香港特，住所地：香港特别行政区九龙九龙湾常悦道**企业广场******

负责人：王腾毅。

第三人：胜立塑胶工业（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市宝，住所地：广东省深圳市宝安区龙华清湖村。胜立塑胶工业（深圳）有限公司清算组负责人：于涛，清算组组长，广东世纪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓方荣，男，汉族，1986年10月20日出生，住所地：江西省南昌市红，住所地：江西省南昌市红谷滩新区。

委托诉讼代理人：李乙帆，男，汉族，1976年7月17日，住所地：广东省深圳市龙，住所地：广东省深圳市龙华区。

原告深圳市汇融融资担保有限公司（以下简称汇融担保）诉被告胜天实业有限公司（以下简称胜天实业）、第三人胜立塑胶工业（深圳）有限公司（以下简称胜立塑胶）保证合同纠纷一案，本院于2016年5月27日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人纪树雄，第三人胜立塑胶清算组委托诉讼代理人邓方荣，到庭参加诉讼，被告胜天实业经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告汇融担保向本院提出诉讼请求：1.判令被告在第三人主债务总额人民币2420.17066万元中的386万元范围内向原告承担连带清偿责任，并承担原告为实现债权已支出的律师费人民币4万元及其他费用，以上共计人民币390万元。2.判令被告承担本案案件受理费、保全费等诉讼费用。事实与理由：一、星展银行（香港）有限公司深圳分行（以下简称星展银行）向第三人发放贷款、被告提供连带保证，原告从星展银行受让取得涉案债权及担保权益。1.星展银行向第三人垫付了信用证项下款项人民币1000万元，港币61.65万元及美元185万元；2.被告为上述贷款提供连带保证担保；3.第三人已进入破产清算程序，在清算程序中对上述贷款债权进行了确认，确认星展银行债权为人民币2755.844063万元，第一次分得债权分配款为人民币304.48万元；4.星展银行将上述贷款债权及担保权益转让予原告，通知了被告及第三人；5.原告受让前述贷款债权及担保权益后获得一次分配款，被告应向原告清偿剩余债务人民币2420.17066万元。二、经原告催告，被告仍不履行还款义务。三、被告在内地仍有财产，其应依法向原告偿还债务。四、本案应适用香港法律，贵院对本案有管辖权。另，根据担保及赔偿书第2条约定，担保人同意担保人作为债务人（而仅非担保人或保证人），对本保函项目下的负债承担责任，诚如向银行全额补偿负债。第3条约定保函具有延续性，担保人可向银行送达书面通知，终止保函。第6、7条约定，本保函及本保项下之担保人责任不因以下任何因素而受影响减损豁免或其他不利影响。第7款约定银行未采取任何担保补偿或保证的行为。第16条约定，银行延期或者迟延行使任何权利救济的，不应被视为对该等权利救济的放弃。第27条约定，即使被保函项下对银行索赔及赔偿金已全额支付，本保函现金将来均属于银行所有。上述约定可知本保函项下担保人是作为债务人及担保人承担责任，即使银行未及时主张担保权利，也不影响其权利的行使。原告在2016年2月2日收到第三人破产债权第二次分配的款项才确定未能受偿的总额，据此，向被告提出连带清偿请求。综上所述，原告认为，截至2016年2月3日，第三人未能清偿原告的主债务总额为人民币2420.17066万元，请求判令被告对第三人前述主债务在本案起诉金额范围内承担连带清偿责任，以维护原告的合法权益。

被告胜天实业未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据。

第三人胜立塑胶辩称，第三人已被深圳市中级人民法院宣告破产清算，在第三人破产清算过程中，管理人依法确认了原告对第三人享有普通债权人民币2755.844063万元。管理人先后两次对原告进行了破产财产分配。第一次向原告债权分配款项为304.48万元人民币，第二次向原告分配债权款项为人民币31.1934万元。现第三人已经清算完毕。正在办理工商登记的注销手续过程中。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（见证据目录），本院组织当事人进行了证据交换和质证，对事实确认如下：

1.1989年3月22日，胜天实业在香港特别行政区注册成立。

2.2004年9月8日，星展银行与第三人胜立塑胶签订《普通商业协议》合同编号D/P/S1146/0340/04(CNY)，约定星展银行向第三人办理银行信贷融通业务，为第三人提供金额为人民币1000万元（可循环使用）流动资金贷款。在商业协议中13条约定利息为：（a）……利息应逐日累计，并按贵行依照其惯例确定之基准计算及在按贵行依照其惯例确定之时间支付。本公司确认贵行可就逾期欠款或已批准透支之账户收取较高之利率……。该利息在判决之前或之后均应由本公司支付，而且如无任何相反之协定，可依照贵行选择按月或按较长之相隔时期或（如适用）于每段筹资期结束时以复利计算。第26条管辖法律与管辖权约定为：适用中华人民共和国法律并按其解释，服从中国法院之非独有司法管辖权。根据《普通商业协议》，星展银行向胜立塑胶出具人民币授信函。在人民币授信函中关于利息约定为:（1）利息计算：除本函件另有规定外,利息将每日累计并将参照已过去天数及一年360日计算；（2）逾期利息：本函件下的任何贷款如在到期日仍未支付，则借款人须从逾期之日起按中国人民银行公告的法定逾期贷款利率支付罚息，直至全部清偿贷款本息为止，遇法定逾期贷款利率调整分段计息。对贷款期内不能按期支付的利息按合同利率按月计收复利。

3.2004年9月8日，星展银行与第三人胜立塑胶签订《普通商业协议》合同编号D/P/S1146/0340/04(HKD)，约定星展银行向第三人办理银行信贷融通业务，为第三人提供信用证及信托提货收据以及应付账款融资港币1560万元（可循环使用）。在商业协议中13条约定利息为：（a）……利息应逐日累计，并按贵行依照其惯例确定之基准计算及在按贵行依照其惯例确定之时间支付。本公司确认贵行可就逾期欠款或已批准透支之账户收取较高之利率……。该利息在判决之前或之后均应由本公司支付，而且如无任何相反之协定，可依照贵行选择按月或按较长之相隔时期或（如适用）于每段筹资期结束时以复利计算。第26条管辖法律与管辖权约定为：适用中华人民共和国法律并按其解释，服从中国法院之非独有司法管辖权。根据《普通商业协议》，星展银行向胜立塑胶出具港币授信函。在港币授信函中（1）最优惠利率：除本函件内另有规定外，最优惠利率指星展银行（香港）有限公司不时公告的港元最优惠利率。假如任何信贷融通的利率是以我行不时公告的最优惠利率加利差的方式表示的，我行可合理的酌情决定随时无须咨询或通知贷款人，以“香港银行同业拆息0.5％”的利率取代最优惠利率，来计算该信贷融通下应支付的利息；（2）逾期利息：本函件下的任何款项如在到期日仍未支付，或已使用的信贷融通已超过信贷融通所容许的限额，则借款人须按该逾期欠付或超出款额支付利息，息率为我行当时适用的逾期或超出限额利率，并可每月或按我行决定的其他周期以复利率方式计收；（3）利息计算：除本函件另有规定外，利息将每日累计并将参照已过去天数及一年365日（如属港元、英镑、新加坡元或马来西亚林吉特贷款）或一年360日（如属任何其它核准外币贷款）计算。

4.2004年9月8日，胜天实业召开董事会，形成董事会决议，同意为胜立塑胶向星展银行贷款人民币1000万元及应付账款融资港币1560万元提供担保，同意签署《担保及赔偿书》。

5.2004年9月8日，被告胜天实业对第三人胜立塑胶与星展银行签订的两份《商业协议》及人民币授信函和港币授信函向星展银行出具《担保及赔偿书》,约定同意为第三人胜立塑胶向星展银行贷款人民币1000万元及应付账款融资港币1560万元提供担保，该约定担保债务包括到期应付予银行的款项以及付款日期应付的所有该等债务、贷款的全部利息、佣金、银行手续费、贴现费用、法律费用和其他费用及因银行所作或银行所作的任何其他同等债务担保、补偿或保证而招致或附带的、或因履行任何该等担保而招致或附带的、或因根据该等担保、补偿或保证试图向主债务人追偿或部分追偿而招致或附带的费用和开支；该《担保及赔偿书》第2条约定，同意作为债务人（而非担保人或保证人）对本保函项下的负债承担责任,诚如向银行全额补偿负债。担保人应即期向银行支付其负责的本条项下的任何款额；第25条约定，本保函适用香港特别行政区法并按照香港特别行政区法进行解释，担保人谨此永久地向具有香港特别行政区法院提交任何法律程序，但银行可单方决定该等司法管辖不具有排他性。

6.2007年1月17日，胜立塑胶被宣告破产还债，并由深圳市中级人民法院指定成立破产清算组。星展银行向清算组申报了债权，经清算组最终核算确定星展银行债权本金为人民币2504.65万元，利息为人民币251.194063万元，合计人民币2755.844063万元（美元、港币已折成人民币合并计算），性质为普通债权。

7.2009年11月27日，胜立塑胶清算组进行第一次债权分配，向星展银行分配款项为人民币304.48万元，分配后债务余额为人民币2451.364063元。

8.2014年2月26日，星展银行与原告汇融担保签订《债权转让协议》，约定星展银行将其与第三人胜立塑胶签订的两份授信函及相应的商业协议[合同编号为D/P/S1146/0340/04(CNY)及D/P/S1146/0340/04(CNY)]，以及与保证人胜天实业签订的担保合同项下的权利和义务一并转让给汇融担保，汇融担保合法承继星展银行的权利和义务；标的债权包括贷款合同项下的债务以及与该等债权对应的担保权益。转让价款为人民币27.558441万元。同日，原告和星展银行支付了转让价款人民币27.558441万元。同日，星展银行向胜立塑胶清算组、胜天实业及王腾毅送达《债权转让与催收通知》，向债务人及担保人告知已将涉案债权及担保权益转让给了汇融担保。2014年3月12日，胜立塑胶清算组出具收据，确认已收到该《债权转让与催收通知》。

9.2015年12月24日，胜立塑胶清算组第二次债权分配向原告分配款项为人民币31.1934万元，分配后涉案债权余额为人民币2420.17066万元。

10.2016年4月28日，汇融担保与北京德恒（广州）律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定由北京德恒（广州）律师事务所代理与胜立塑胶与胜天实业借款、保证合同纠纷，代理费人民币4万元。同日，汇融担保向北京德恒（广州）律师事务所支付了人民币4万元。

11.汇融担保为本案支付翻译费人民币3073.2元，担保费人民币5850元，公某费人民币6431.88元，公告费人民币390元，域外法查明费用人民币6.5万元。

因胜天实业出具的《担保及赔偿书》约定适用香港特别行政区法律，原告在起诉时提交了委托深圳市蓝海现代法律服务发展中心进行了香港特别行政区法律的查明，向本院提交了香港特别行政区麦业成大律师于2016年1月19日出具的《法律意见书》，该《法律意见书》依法经中国委托公某人及香港律师公某后由中国法律服务（香港）有限公司转递。因该查明意见书对于担保责任承担的方式未进行查明，在审理过程中，原告再次委托深圳市蓝海现代法律服务发展中心进行了香港特别行政区法律进行补充查明，向本院提交了香港特别行政区麦业成大律师于2017年12月28日出具的《补充法律意见书》，该《补充法律意见书》依法经中国委托公某人及香港律师公某后由中国法律服务（香港）有限公司转递，两次法律意见书主要查明的法律内容为：

12.在香港特别行政区法律规定下，关于“境内借款境外担保”中“境外担保”的法律效力。

关于“境外担保”是否违反香港特别行政区的法律或公共政策，或有否例外的情况。香港特别行政区法律遵循以下法律原则：如果该合约是双方选择的法律下属于不能强制执行的，则香港法院也认为该合约是不能强制执行的；如果合约的履行要求或涉及在履行地范围内的不合法内容，则该合约也是不能强制执行的；双方选择的法律必须是双方真实的意思表示；在实际履行合约的过程中违反外国的法律，香港特别行政区法院也不对该合约实行强制执行，不论外国法律在签订时或其后的时间是否合法，上述四个原则都将会应用。外国法律的不合法导致香港特别行政区法院因合法性或公共秩序的原则不强制执行有例外的情况，如某部分仲裁的情况，或者外国的部分税收的案件，外国人可通过香港特别行政区法院要求强制履行某一约定，尽管在外国法下有可能违返法律的情况。综上，香港特别行政区法院对两种在香港以外履行的合约不会强制执行：违反香港的公共政策或秩序；或按照履行地的公共政策或秩序使得其协议不能执行。关于“境外担保”在香港特别行政区是没有法律明文禁止的。

13.在香港特别行政区法律规定下，《担保及赔偿书》的法律效力。

《担保及赔偿书》的法律效力，包括两个方面的法律问题，一方面是担保所涉及的借款合同是否合法。另一方面是担保及赔偿书本身的法律效力问题。

涉案借款合同是否合法包括借款合同在履行地是否合法或违反公共政策，以及在香港是否违法或违反公共政策。法律意见书主要查明涉案借款合同在香港特别行政区是否合法的问题。根据香港特别行政区《放债人条例》（第163章）第22条对“非法协议”规定，放债人订立的贷款协议如直接或间接规定了支付复利即属违法；第2条对“放债人”的定义，是指经营贷款业务（不论他是否亦经营其他业务）人，或宣传、宣布或以任何方式显示自己是经营该业务的人，但不包括（a）附表1第1部所指明的人；或（2）（就附表1第2部所指明的贷款而言），作出该类贷款的人。附表一其中包括《银行业条例》（第155章）所指的认可机构的附属公司，而星展银行属受豁免的银行。故，星展银行除不得收取过高贷款利率（即48％单利以上），及须确保其营商手法和进行放债交易的方式符合相关法律的规定外，不受第22条对“非法协议”的约束。

关于《担保及赔偿书》的法律效力问题。普通法下，担保属于合约，影响合同效力的因素包括：失实陈述（misrepresentation）、错误（mistake）、违法（illegality）、威迫（duress）、不当影响（undueinfluence）和不合情理的买卖（unconscionablebargains）等。除了违法的要素外，其他各项能影响合同效力都属于事实上的裁断。法律意见书重点讨论担保是否违法。

普通法下担保行为会在下面四种情况不合法：

第一，法律法规清晰地或者隐含地禁止。以下几种方式属于法律法规清晰或隐含地禁止：香港法律上明确禁止；如果是公司对其董事或者关联人士的担保，需要该公司的股东会决议；担保不能成为公司认购自己股份的不合法财政资助。

第二，违反社会公共秩序。担保不能违背香港的社会公共政策。

第三，以合法的形式掩盖非法的目的。担保不能以合法的形式掩盖非法的目的。单纯从条款上看形式上是合法的。这需要考虑关于担保的文件目的是否违法。这属于事实的裁断，仅凭现有的文件不足以说明订立担保的目的是违法的。

第四，在法律形式上是合法的，但履行的时候属于违法。担保条款在履行的时候是违法的。同上，这属于事实的裁断，仅凭现有的文件不足够说明它们的履行是违法的。

14.在香港特别行政区法律规定下，对担保期限及担保责任的有关规定。

香港法律对于担保期限的规定。根据香港条例第347章《时效条例》第4条的规定，下面的诉讼因由产生的日期起计满6年后，不得提出：

（a）基于简单合约或侵权行为的诉讼；

（b）强制执行担保的诉讼；

（c）强制执行某项裁决的诉（如有关的原受仲裁协议并非借

（d）经盖印的文书作出者）；

（e）追讨凭借任何条例或英国成文法则而追讨的款项的诉讼，但有款项如属罚金或没收款项的款项则除外。

根据《时效条例》第23（3）条“与承认或部份交款后重新产生诉讼”规定：（3）凡有诉讼权就追讨任何债项或其他算定金额的申索而产生，或就追讨死者土地遗产或其中份额或权益的申索而产生，而对此负有法律任或须负责的人承认该项申索或就此缴付任何款项，则诉讼权须当作在承认申索或最后一次缴款的日期而非在该日期之前产生。但缴付于任何时候到期应缴的租金或利息的一部份，并不会延长到期应缴余数的申索期，但缴付利息则须视作就本金债项而缴款。

《时效条例》第26条规定了“在欺诈、隐瞒及错误的情况下时效期的延后”：

（1）在不抵触第（4）款的文下，凡诉讼的时效期由本条例订明，而

（a）有关诉讼是基于被告人的欺诈行为；

（b）被告人蓄意对原告人隐瞒任何有关原告人的诉讼权的事实；或

（c）该诉讼是为解除某项错误所致的结果而寻求济助

则时效期在原告人发觉、或经合理努力而应可发觉该欺诈行为、隐瞒或错误（视属何情况而定）之前，并不开始计算。

（2）就第1款内对被告人的提述，包括提述被告人的代理人及被告人通过他而申索的人及该人的代理人。

（3）就第（1）款而言，在若干时同内相当可能不被发觉的情况下蓄意地违反责任，及构成意隐瞒涉及该宗违反责任的事实。

香港法律对于担保责任的规定。普通通法系下，担保人的责任一般分为共同（jointly）、个别（severally）或共同及个别（jointlyandseveral）责任。

（1）共同，指联合、结合：并非单独、个别。

（2）个别，指单独、个别，每个人按照次序轮流；非共同地。

（3）共同及个别责任，指两者或以上的当事人之间分摊责任，每个当事人将单独承担整体责任；已经履行给付义务的当事人有权向未履行给付责任的当事人要求分担。

关于担保人是否承担共同、个别或共同及个别责任，普通法会遵循一般合同的规定。若双方在担保合同明确共同、个别或共同及个别责任则按约定。在某些情况下，法庭会采用合同的解释规则来决定责任谁属。

（1）债权人可以要求两个或以上的担保人，例如要求两名公司的董事对公司租金向业主承担担保责任。此时，担保人的责任可以是共同、个别、或共同及个别的担保责任。

（2）决定担保人承担何种责任时，将会采用对担保合同解释的规则。担保合同的解释规则和一般商业合同的解释规则相类似。

（3）要注意的是，普通法并不要求创立一种特定的规则对责任的类别进行划分。

（4）因此，拟将共同担保人的责任独立区分，法庭会审视是否有清晰明确具体的词句，如“独立、个别等”。

其次，对担保合同解释时不能轻易采纳口头或外在证据。

再次，要明确担保的事项是持续还是特定的。

鉴于担保合同是双方约定的合约，其担保责任的具体法律后果也应该按合同规定的承担。如经过合同的解释和证据的支持认定是“共同及个别的担保责任”，则担保人承担如国内担保法规定的“连带责任”。

香港担保的规定和《中华人民共和国担保法》之间的关系。

（1）根据以上可知，普通法下并没有“一般保证”或者“连带保证”等词语。根据《中华人民共和国担保法》第18条的规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任。”从承担责任的范围和程度上理解，可认为普通法“共同及个别的担保责任”与《中华人民共和国担保法》下关于“连带保证”的规定相似。

（2）但是，参照《中华人民共和国担保法》第17条关于“一般保证”的规定，即“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责的一般保证”，与普通法下关于“共同”或“个划”担保责任有所不同。前者明确规定一般保证的产生是在债务人不能履行债务的前提下；而后者更依赖债务人和担保人在担保合同的规定和解释，可以“共同”或“个别”即单独向债权人承担担保责任。因此，不宜认定普通法下存在与国内“一般保证”类似的概念。

15.在香港特别行政区法律规定下，对债权转让有无须书面通知债务人/担保人或债务人/担保人同意等特殊要求。

香港法对债权转让的要求。担保合约是可转让的据法权产（choseinaction）根据香港条例第23章《法律修订及改革（综合）条例》第9条“债项或据法权产的转让”的规定，即：

“任何债项或其他的法律据法权产的绝对转让，如由转让人藉亲笔签署以书面形式作出（其意并非是只以押记形式作出），并已就该项绝对转让向转让人本可有权向其收取或申索该等债项或据法权产的债务人、受托人或其他人，给予明确的书面通知，则该等绝对转让须在法律上具有效力并须当作为在法律上具有效力（但须受假若并无指定本条、本条例第11条及《物业转易即财产条例》（第219章第25及49条时，所有本可享有优先于承让人的权利的衡平法上的权益所规限）将该等债项或据法权产的法律权利、所有法律或其他的补救方法和确认其妥为清偿的权利，由该通知的日期起转让和转让而无需转让人的赞同；但如对该债项或据法权产有法律责任的债务人、受托人或其他人已知悉转让人或任何藉转让人提出申索的人对该项转让有争议，或已知悉与该债项或据法权产有其他对立或有冲突的申索提出，则对该债项或据法权产有法律责任的该债务人、受托人或其他人，均有权要求该等提出申索的人，就该债项或据法权产作互争权利，或他可根据关于受托人的任何条例的条文，以及在符合该等条文的规定下，向法庭缴存该债项或据法权产。”香港法律对债权的转让要求转让人以亲笔签署以书面形式作出，并就该项转让向债务人给予明确的书面通知。根据香港的案例，不需要将该项债项的转让通知担保人，由此推论，债权的转让不需要经担保人的同意。

16.《法律意见书》《补充法律意见书》结合本案事实出具了相关意见，主要内容为：

（1）在香港法律下，“境内借款境外担保”是没有法律明文禁止的。对于《担保及赔偿书》的法律效力要视乎两方面因素：（一）原借款合约（如《港币授信函》、《人民币授信函》及《普通商业协议》）的合法性；（二）担保合约是否以合法的方式掩盖非法的目的或是否在履行时属于违法。

（2）香港对强制履行担保或者简单合约的诉讼时效为6年。现阶段不清楚的地方是债权人有否要求担保人履行担保义务，如有，从何时开始？时效条例亦有相关条文规定其中一方（如担保人）有否“承认”其违反担保合约中的义务，或在何种情况下可延后时效期。《担保及赔偿书》中胜天实业作为担保人对胜立塑胶的主债务承担共同及个别、持续的担保责任类似于《中华人民共和国担保法》中连带责任的法律后果，胜天实业的担保责任亦视为主债务人。

（3）香港法律对债权的转让要求转让人以亲笔签署以书面形式作出，并就该项转让向债务人给予明确的书面通知。根据香港的案例，不需要将该项债权的转让通知担保人，由此推论，债项的转让不需要经担保人的同意。

原告、第三人对上述《法律意见书》《补充法律意见书》查明的香港特别行政区法律，均无异议。

本院认为，本案为涉港保证合同纠纷。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。本案星展银行与胜立塑胶签订的《普通商业协议》及授信函约定适用中华人民共和国法律，《保证及赔偿书》中约定适用香港特别行政区法律，该约定不违反法律规定，故对于借款合同的审理应约定适用中华人民共和国法律，对《保证及赔偿书》的审查应适用香港特别行政区法律，对于债权转让并未约定法律适用，因债权转让的双方为汇融担保和星展银行，债务人为胜立塑胶，均为国内注册公司，其债权转让应当适用国内法律，债权转让涉及债务担保人为胜天实业，胜天实业是否应承担债权转让后的担保责任，应当适用香港特别行政区法律。

本案焦点问题为：1.被告出具的《担保及赔偿书》法律效力；2.香港法律下，被告承担担保的方式；3.债权转让的效力；4、胜天实业应承担的民事责任。针对焦点问题，本院分别评析如下:

（一）《担保及赔偿书》的法律效力

《担保及赔偿书》的法律效力除认定其本身的法律效力外，还受限于所担保的借款合同的法律效力，包括借款合同在履行地及在香港是否合法。

《普通商业协议》及授信函在中国内地是否合法问题。在《普通商业协议》及授信函中，约定借款合同履行地为中国内地，适用法律为中国内地法律。根据《中华人民共和国商业银行法》第三十八条规定，商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发［2003］251号），第三条规定，“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%～50%；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%～100%。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。”第五条规定，“本通知自2004年1月1日起执行。此前人民银行发布的有关人民币贷款利率的规定与本通知不符的，以本通知为准。”本案中，星展银行与胜立塑胶签订的《普通商业协议》及授信函时间为2004年9月8日，应适用《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》关于利息、逾期利率、复利的约定，其利息计算并不违反中国内地法律规定，《普通商业协议》及授信函合法有效。

《普通商业协议》及授信函在香港是否合法的问题。经法律查明，对于放债人及放债交易，香港特别行政区法例主要是通过其《放债人条例》进行规定。《放债人条例》中有明文禁止过高贷款利率，禁止协议一方以超过年息百分之六十的实际利率贷出款项或要约贷出款项。至于以超过年息百分之四十八的实际利率贷出的款项，《放债人条例》仅授予香港特别行政区法院权力，在顾及所有情况后，根据交易双方均获公平对待的原则，就该宗交易的条款或交易双方的权利作出适当的命令或给予其认为适当的指示，其22条关于“非法协议”明确规定计算复利为违法。《放债人条例》附则豁免了持牌的银行、证券公司，受豁免的持牌银行或证券公司，不受《放债人条例》第22条关于“非法协议”的约束，但作为受豁免的持牌银行、证券公司亦不应向客户收取过高贷款利率（即年利率48％单利以上）。本案中，放债人为星展银行属受豁免的持牌银行，其借款利息中关于复利的计算不受“非法协议”的约束，其借款利息并未超过年利率48%，因此《普通商业协议》及授信函其利率约定并不违反香港法律规定，应属合法有效。

《担保及赔偿书》本身的法律效力问题。普通法国家和地区（包括香港特别行政区）基本上奉行自由协议的原则，当事人有自由通过与他人缔结的协议去订立他们所接受的义务及责任。只要当事人有法律认可的行为能力而自愿地订立合约，法院的职责基本上只是去客观地找出及诠释合约的内容而予以执行。但法院亦非盲目及绝对地执行自由协议，在普通法数百年的历史演变中，法院亦曾通过判例订下不同的规则，在不同程度上对自由协议作出规限。例如拒绝执行“罚金条款”；通过衡平法发展出“不当影响”的原则令合约无效；基于公众利益的考虑而在某些合约关系中引入隐含条款；拒绝执行涉及违法或违反公共政策的合约或合约条款；制定一些规则去限制免责条款的运用等等。可见香港特别行政区法律尊重自由协议的原则，任何人士（包括已达法定年龄的自然人或依法成立的法人）均有资格在不违反法律和公共政策的情况下，和另一方订立任何协议。在协议没有违反法律和公共政策等前提下法院不能无故干预协议各方对协议的订立及履行。

普通法下会影响合同效力的因素包括：失实陈述、错误、违法、威迫、不当影响和不合情理的买卖等。查明意见书针对银行是否存在违法因素进行分析，根据查明的香港法律，香港法律并未禁止“境外担保”，胜天实业为胜立塑胶在中国内地的银行借款提供担保的行为，并不为香港法律所禁止。《普通商业协议》及授信函的约定不违反中国内地及香港法律规定，胜天实业向星展银行出具的《担保及赔偿书》属有双方自由协议，不存在使合同无效的情形，应属合法有效。

（二）关于担保责任的承担方式。

依据香港特别行政区法律，保证责任分为共同、个别或共同及个别责任。从承担责任的范围和程度上理解，普通法“共同及个别的担保责任”与《中华人民共和国担保法》下关于“连带保证”的规定相似。本案中，被告胜天实业于2004年9月8日向星展银行签署《保证及赔偿书》，承诺作为主要债务人，保证、承诺及同意在星展银行提出要求时，履行担保债务包括到期应付予银行的款项以及付款日期应付的所有该等债务、贷款的全部利息、佣金、银行手续费、贴现费用、法律费用和其他费用及因银行所作或银行所作的任何其他同等债务担保、补偿或保证而招致或附带的、或因履行任何该等担保而招致或附带的、或因根据该等担保、补偿或保证试图向主债务人追偿或部分追偿而招致或附带的费用和开支。本案被告胜天实业在《保证及赔偿书》中承诺以主债务人承担责任、无限责任，其担保责任应为普通法下“共同及个别”的保证责任，由担保人单独承担整体责任，类似于我国法律概念中的“连带清偿责任”。

（三）债权转让的效力。

根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。本案中，星展银行与汇融担保签订了《债权转让协议》，约定星展银行将其与第三人胜立塑胶签订的两份授信函及相应的商业协议[合同编号为D/P/S1146/0340/04(CNY)及D/P/S1146/0340/04(HKD)]，以及与保证人胜天实业签订的担保合同项下的权利和义务一并转让给汇融担保。《债权转让协议》约定的转让债权为金融借款，该债权不属于《中华人民共和国合同法》第七十九条规定的不得转让的情形。协议签署后，星展银行向债务人胜立塑胶清算组、担保人胜天实业送达了《债权转让与催收通知》，胜立塑胶清算组出具收据，确认已收到该《债权转让与催收通知》。该债权转让已通知债务人及担保人，按照我国合同法规定，该债权转让已发生法律效力。

根据香港条例第23章《法律修订及改革（综合）条例》第9条“债项或据法权产的转让”的规定，对债权的转让要求转让人以亲笔签署以书面形式做出，并就该项转让向债务人给予明确的书面通知，债权的转让不需要经担保人的同意。本案中，星展银行与汇融担保签署《债权转让协议》，星展银行向债务人胜立塑胶清算组、担保人胜天实业送达了《债权转让与催收通知》。该债权转让，符合《香港条例》第23章《法律修订及改革（综合）条例》第9条的规定，应属有效的债权转让，债务担保人应当向债权的受让方履行《担保及赔偿书》约定的保证义务。

（四）胜天实业应承担的民事责任。

根据胜立塑胶清算组确定的星展银行债权金额为2755.8440.63万元，扣除已领取的债务分配款，胜立塑胶尚欠汇融担保债务金额为2420.17066万元，该金额未超过被告担保限额，被告胜天实业应对该金额承担连带还款责任，现原告暂要求被告胜天实业支付受让债权的一部分，即人民币386万元，不违反法律规定，本院予以支持。

原告要求被告支付因追讨保证书项下款项提起诉讼而产生必须费用：翻译费人民币3073.2元，担保费人民币5850元，公某费人民币6431.88元，公告费人民币390元，域外法查明费用人民币65000元，律师费人民币40000元。根据被告签署的《保证及赔偿书》约定，保证人承诺承担因追讨保证书下的款项而欠产生的一切费用和支出。原告支付费用为本案诉讼的必要费用，根据保证书约定应由被告胜天实业承担。

综上所述，本案依法适用香港特别行政区法律对担保进行实体审理。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第八条，《中华人民共和国合同法》第七十九条，香港条例第163章《放债人条例》第2条，香港条例第347章《时效条例》第4条、第23条、第26条，香港条例第23章《法律修订及改革（综合）条例》第9条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百三十三条、第五百五十一条之规定，判决如下：

一、被告胜天实业有限公司于本判决生效之日起十日支付原告深圳市汇融融资担保有限公司欠款人民币386万元；

二、被告胜天实业有限公司于本判决生效之日起十日支付原告深圳市汇融融资担保有限公司为实现债权支出的翻译费人民币3073.2元，担保费人民币5850元，公证费人民币6431.88元，公告费人民币390元，域外法查明费用人民币65000元，律师费人民币40000元；

三、驳回原告深圳市汇融融资担保有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币38000元,诉讼保全费人民币5000元，由被告胜天实业有限公司负担。

如不服本判决，原告深圳市汇融融资担保有限公司、第三人胜立塑胶工业（深圳）有限公司可在判决书送达之日起十五日内、被告胜天实业有限公司可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

审　判　长　郑　松

人民陪审员　夏　颖

人民陪审员　彭丽梅

二〇一八年七月二十四日

法官助理窦天山

书记员张晓玲

证据目录

原告提交证据如下：

证据1.《银行信贷融通授信函》编号为[D/P/S1146/0340/04（CNY）]；

证据2.《普通商业协议》对应编号为[D/P/S1146/0340/04（CNY）]的《银行信贷融通授信函》；

证据3.《银行信贷融通授信函》编号为[D/P/S1146/0340/04（HKD）]；

证据4.《普通商业协议》对应编号为[D/P/S1146/0340/04（HKD）]的《银行信贷融通授信函》；

证据1-4共同证明星展银行与第三人签订了授信合同，并向第三人发放了贷款。

证据5.GUARANTEEANDINDEMINITY对应编号为[D/P/S1146/0340/04（CNY）]的《银行信贷融通授信函》；

证据6.GUARANTEEANDINDEMINITY对应编号为[D/P/S1146/0340/04（HKD）]的《银行信贷融通授信函》；

证据7.GUARANTEEANDINDEMINITY中文译本；

证据5-7共同证明被告为授信合同项下主债权提供连带保证担保，对主债权承担连带保证及赔偿责任；

证据8.《破产公告》[（2006）深中法民二破字第24号]，证明第三人因资不抵债，被宣告破产清算；

证据9.《债权审核确认书》，证明第三人确认星展银行享有普通债权人民币27558440.63元；

证据10.《第一破产财产分配方案》，证明星展银行分得债权分配款人民币3044800.00元；

证据11.《领取分配款的通知》及上海银行业务回单，证明第三人清算组于2016年2月3日向原告分配第二次债权分配款人民币311934.00元；

证据8-11证明第三人已经进入破产清算程序。于2016年2月2日原告收到第二次债权分配款。至此，本案债权余额方得到确认；

证据12.《债权转让协议》，证明星展银行将授信合同项下的主债权及担保权益转让至原告；

证据13.《债权转让与催收通知》，证明星展银行及原告向第三人通知，告知授信合同项下主债权及担保权益已转让至原告，要求被告履行还款义务；

证据12-13证明原债权人星展银行信及原告已将上述债权及担保权益转让给原告，并通知了第三人；

证据14.《收据》，证明第三人确认收悉前述通知；

证据15.《关于债权转让暨要求承担并履行担保责任的函》及EMS邮单、EMS查询单，证明原告向被告发出通知，被告授信合同项下主债权及担保权益已转让至原告，要求被告承担并履行担保责任；

证据16.深圳市龙岗区布吉胜元塑胶加工厂企业信息查询单，证明深圳市龙岗区布吉胜元塑胶加工厂系被告在深圳独资设立的三来一补企业，其名下财产属于被告财产；

证据17.《民事委托代理合同》、《网上银行电子回单》；

证据18.翻译费：《网上银行电子回单》、《收款收据》；

证据19.担保费：《委托担保合同》、《网上银行电子回单》、深圳增值税普通发票；

证据20.公证费：《史蒂文生黄律师事务所收费单》、《网上银行电子回单》；

证据21.法律查明费：《预缴费用通知书》，《关于完成法律查明服务工作的函》、《网上银行电子回单》；

证据17-21共同证明原告为实现债权支付的费用；

证据22.法律意见书，证明香港法律对担保期限及担保责任的规定为6年；

证据23.邮件全程跟踪查询结果（与证据15相对应），证明原告向被告发出催收的通知。