广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤民终897号

上诉人（原审被告）：何沛亨，男，1965年12月31日出生，香港特别行政区永久性居民。

委托诉讼代理人：幸小平，广东瑞迪安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：田晓玲，女，1966年1月12日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。

委托诉讼代理人：胡永帅，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：饶晓敏，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。

上诉人何沛亨因与被上诉人田晓玲合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法涉外初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。何沛亨及其委托诉讼代理人幸小平，田晓玲的委托诉讼代理人胡永帅、饶晓敏，到庭参加了二审法庭调查。本案现已审理终结。

何沛亨上诉请求：判令撤销一审判决，驳回田晓玲全部诉讼请求，并判令田晓玲承担本案一切诉讼费用。事实和理由：一、本案为涉外投资合同法律关系，应由香港特别行政区法院管辖，并适用香港特别行政区法律审理。《策略投资协定》第四条第4项的约定是合法有效的。该约定不违反我国法律关于专属管辖、级别管辖的规定。且该条款既然约定了香港法院管辖、适用香港法律，就具有排除大陆法院管辖、适用大陆法律的性质，否则，该约定没有任何意义。另外，本案既然适用香港法律审理，但一审判决却根据《中华人民共和国合同法》做出判决，显属错误。二、田晓玲请求何沛亨返还投资本金和支付收益的请求没有事实和法律依据。1.何沛亨不是承担责任的主体。田晓玲的投资用于五洲网络通信控股有限公司（以下简称五洲公司），《策略投资协定》也约定以五洲公司的收益或原有的现金和资产优先来归还田晓玲的投资收益，故五洲公司才是本案的责任主体；2.《策略投资协定》第四项第1条约定处分了第三人的财产，属于无权处分行为，应为无效条款，田晓玲不能根据该约定请求何沛亨承担责任。且该约定应指公司在有收益的前提下，才按照不低于30%的收益支付，如果没有收益，则不存在支付问题；3.田晓玲的投资行为是对境外香港公司的投资，不是个人之间的借贷，投资有风险，何沛亨无责任向田晓玲返还投资本金和支付固定收益。2011年3月2日田晓玲以策略投资者身份与何沛亨签订的境外投资合同《策略投资协定》，该协定清楚写明为境外公司的策略投资行为，田晓玲事前全程参与该项目的策划，还另委派监事林艺峰先生为代表参与项目的管理，事后参与该项目的整治与清理。三、关于何沛亨支付田晓玲投资款650万港元的情况说明。田晓玲多次派人到何沛亨家属楼下围堵要钱，以及到何沛亨朋友吕某的家里胁迫吕某向何沛亨施压追讨投资款，还连续发了七条恐吓短信给吕某。吕某家属当时还向福田公安局香蜜湖派出所报了案，可查报案记录。虽然投资失败责任不能归于何沛亨，但考虑到各方面的因素，公司董事会决定先将五洲公司账上余额款550万港元先退还给田晓玲，何沛亨还在2013年春节前从香港好朋友黄必超先生那里借了100万港元还给田晓玲，但这不意味着田晓玲有权要求退回投资款。

田晓玲辩称，一、双方之间并不存在有效的协议管辖条款，一审法院有权管辖本案。《策略投资协定》仅提及了“香港特别行政区法律”，而未提及管辖本案的“香港特别行政区法院”，即未明确约定由“香港法院”对本案进行管辖，属于约定不清的情况。二、一审判决适用法律正确。田晓玲和何沛亨一审时分别提交了香港律师出具的法律意见书，但该法律意见书并无香港法律关于合同规定的内容，因此一审法院依职权委托了深圳市蓝海现代法律服务发展中心（以下简称蓝海中心）查明香港法律相关规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条的规定和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十七条第二款的规定，何沛亨未能提供与《策略投资协定》相关的香港法律规定，法院有权认定为其不能查明香港法律，而适用大陆法律。故一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定并无不当，也与麦业成大律师的法律意见出具的内容一致。三、田晓玲请求何沛亨返还投资本金和支付收益的请求有事实和法律依据。1.根据《策略投资协定》第四部分第1条的约定，何沛亨是返还投资本金和支付收益的责任主体。“以项目公司100%的收益或原有的现金和资产优先归还”的约定仅是何沛亨履行义务的一种方式；2.《策略投资协定》第四部分第1条约定内容有效，田晓玲在签署《策略投资协定》后，根据何沛亨的指示足额支付了相关款项，已依约履行了其全部义务且被何沛亨接受和认可；3.何沛亨在收到相关款项后，并没有按照2011年6月8日出具的《承诺书》所承诺的内容，于二十天内在香港注册会计师楼或律师楼就其代田晓玲持有的项目公司35%的股权作出代持或托管证明，更没有就该股权变更向当地公司主管机关办理变更登记，导致田晓玲的投资不能得到如实反映，构成“预期违约”，田晓玲可以接受该“预期违约”，并能要求赔偿损失；4.按照《策略投资协定》第四部分第1条之约定，何沛亨应当向田晓玲返还投资款本金及收益。

田晓玲向一审法院起诉请求：1.何沛亨依照与田晓玲所签订的《策略投资协定》的约定履行合同，返还田晓玲剩余的850万元港币投资本金，并按照《策略投资协定》第四条约定的年利率30%计付收益7,180,685元港币(收益暂计算至2013年4月19日，请求支付收益至实际支付日)；2.本案全部诉讼费用由何沛亨承担。

一审法院认定事实：2011年3月2日，何沛亨（甲方）与田晓玲（乙方）签订《策略投资协定》，该协议约定，一、鉴于，甲方拥有“五洲网络通信控股有限公司”70%股份和权益。该公司于2006年9月在深圳全资独资成立了“五洲卫通网络通信（深圳）有限公司”。二、合作内容：甲方控股项目公司及全资属下深圳公司，2010年度经香港郑钜器会计师事务所审核报告显示总营业额为港币3550万元。税后净利润为港币2723万元；2011年度项目公司董事会和管理团队达成决议，根据现时市场预测总营业额为港币9800万元，税后净利润预测为港币5800万元。已完全符合香港创业板上市要求，因此就甲方引入田晓玲参与该项目公司IPO策略投资计划。三、甲乙双方责任。1、甲方现正安排有关香港专业安排上市公司至团队、保荐人、包销商、专业律师、会计师等，力争于2011年底前进行在香港创业板上市。2、甲方负责委托香港会计师办理乙方参与专案公司策略投资者身份。按照现实财务报告计算以每股价格港币零点五元，保证在上市之后乙方拥有上市股份为三千万股，为期十二个月内还本之外为禁售期。3、乙方自签订本协议三天内，支付项目公司策略性投资股金港币一千五百万元整到专案公司指定名下。4、乙方并承诺遵守有关上市公司规范条例和有关事宜。四、其他事项。1、在甲乙双方共同努力下，在约定的签订本协定之日起十二个月内如受到不可抗力的因素，无法在约定的十二个月内获得香港证监所批准上市，则甲方以项目公司100%的收益或原有的现金和资产优先归还乙方的本金和年回报率不低于30%的收益。2、本协议经甲乙双方签字后及见证方签字后即生效。本协议未尽事项由甲乙双方协商补充，或以会议决议形式补充。“补充”或“会议决议”具有法律效力。3、本协议一式三份。甲乙双方和见证方各执一份，均具有同等法律效力。4、本协议适用中华人民共和国香港特别行政区法律保护和管辖。

2011年3月3日田晓玲、何沛亨、杨慧签订了承诺书，约定：田晓玲，经冯钰博介绍，安排田晓玲战略投资入股香港五洲网络通信控股有限公司IPO股东，入股价为每股港币零点伍元整，田晓玲承诺当香港五洲网络通信控股有限公司的股票在解禁一年期满后抛出股票时，如股价高于每股港币壹元整，就高出壹元整部分，田晓玲自愿与冯钰博五五分成。当上述公司上市股价低于港币壹元整时，股东何沛亨承诺从田晓玲处回购所有认购的股票，回购价格为每股港币壹元整。本承诺书一式叁份。

同一天，何沛亨出具付款委托书：根据2011年3月2日本人何沛亨与田晓玲女士签署的“策略投资协定”，田晓玲女士对五洲公司进行策略投资港币一千五百万元。现委托田晓玲女士在香港中国银行开出银行本票港币九百陆拾伍万元，由本人何沛亨签收；余下港币五百三十五万元按签署日汇率（1:0.846）计算、折合人民币四百五十二万元汇到深圳市东港城投资有限公司（账号：81×××01，开户银行：招商银行深圳分行金中环支行）。

2011年3月4日田晓玲开具了金额分别为港币565万元、3月7日港币400万元的两张本票，受益人是马少和的本票两张，本票上注明。何沛亨签字确认“收到本票原件”。2011年3月4日深圳天圣投资有限公司账户向深圳市东港城投资有限公司账户转账人民币452万元，收款回单上注明“代田晓玲付五洲网络通信控股有限公司IPO策略投资款”，何沛亨签字“确认已收到该款”。

2011年6月8日，何沛亨出具承诺书：本人持有五洲公司70%的股份，现田晓玲以其今年三月份1500万元的投资（投资款已按本人指令付至各账户，全部到位）获得本人70%的股份的一半，即田晓玲实际拥有五洲公司35%的股份，目前由本人代持。田晓玲享有五洲公司35%股份的所有权益，本人于二十天内在香港注册会计师楼或律师楼作出代持或托管证明。原来若有与田晓玲其他协议与本承诺相抵触或不同之处，以本承诺书为准。

2011年11月21日何沛亨出具金额港币500万元的本票一张。田晓玲出具收据，确认收到该本票原件，“该笔款项为本人与何沛亨先生于2011年3月2日签订的《策略投资协定》的策略性投资股金的本金港币伍佰万元整”。2012年1月17日何沛亨出具金额港币50万元的支票一张，田晓玲确认收到该支票原件，“该笔款项为本人投入五洲网络通信控股有限公司上市款项的部分退款”。2013年2月7日，何沛亨出具金额港币100万元的支票一张，杨慧确认收到该支票原件，“该款项为田晓玲投入五洲网络通信控股有限公司IPO上市款项的退款”。

五洲公司2011年并未在香港创业板上市。

以上事实双方均无异议。

何沛亨提交的2010年12月22日其与马少和、广州思育信息技术有限公司的《合作协议书》是何沛亨、马少和、广州思育信息技术有限公司同意“以五洲网络通信控股有限公司为上市主体公司，安排商户宝项目依照香港联交所上市规例力争在2011年下旬成功在香港创业板上市”而达成了协议。何沛亨提交的2011年3月8日何沛亨与马少和签订的《终止合作协议书》，是对马少和终止上述合作项目的退款安排。何沛亨称该两份证据证明田晓玲接替马少和成为股东，田晓玲直接把投资款支付给马少和。田晓玲称其非合同当事人，不确认其真实性，何沛亨未提交原件。

何沛亨提交信托声明书用以证明田晓玲是五洲公司的股东，已办理了公司持股法律文书，但该声明书并无田晓玲签字。田晓玲对该声明书的真实性不予确认。

另，关于本案的法律适用，双方当事人一审时均主张适用香港法律。并各自提交了法律意见书，但这些法律意见书仅是就本案该如何处理发表了意见，并无香港法律关于合同规定的内容。

一审法院委托蓝海中心查明香港法律中在以下方面的规定：1.香港法律对于合同效力的规定？即，如何认定一份有效的合同？2.涉案当事人签订的是《策略投资协定》，香港法律对于该类型的合同有无特别规定？香港大律师麦业成出具了法律意见，该法律意见中涉及到一审法院所要求查明的香港法律的内容如下：1.合同一般来说是由普通法及香港法规所规定的；2.在普通法下，要决定合同是否有效，可以至少从合同的法律约束力（legallybinding）、合法性（legality）及执行性（enforceability）做出分析；3.合同要具有法律约束力，简单来说需要具备几项基本元素：签订合同的身份（capacitytocontract）;建立法律关系的意愿（intentiontocreatelegalrelations）；构成要约（offer）的行为；构成承约（acceptance）的行为；及代价（consideration）；4.合同可以因违约而终止，或因失实陈述而撤销；5.就合同的合法性而言，若履行合约需要违反法律，则该合约无效；英国法院在WaughvMorris（1873）LR8QB202一案中，确定了合约因违反法律而无效的法律原则。英国法院在HolmanvJohnson(1775)1Cowp.341一案中，确定了合约在诉讼因由需依赖任何不道德或非法的行为下该如何处理的法律原则。6.就合同的执行性而言，如果合约在履行上规定或必然涉及的行为，根据合约所规定的履行地的法律属于不合法，则合约将不会予以强制执行；在一个特别的情况，即当一份受香港法律管辖的合法合约，在中国大陆履行时部分履行如果违反中国大陆法律，关于该合约可否在香港予以强制执行的争议点，香港终审庭案件RvderIndustriesLtd(formerlySaitekLtd)vChanShuiWoo(unreported,FACV12/2015，16December2015)一案中有所讨论，在判词的第37-39段中，终审法院非常任法官郝廉思勋爵认为应基于法律冲突的规则处理有关争议点。7.除个别情况，香港法规对合同有特别规定之外，香港法律对策略性投资协议这类合同的合同效力性并无特别规定；8.就策略性投资协议这类合同而言，即使该协议被法庭裁定为有效合同，合约双方仍需注意该协议会否违反香港法第571章《证券及期货条例》及香港交易所的《上市规则》，若有违反则即使合同有效亦有可能影响其项目公司上市的后决条件。9.就该协议而言，根据香港法律的释义原则，法庭有可能判断原告不可能在协议签订的十二个月内要求还款，除非有受到不可抗力的情况。10.根据香港法律对隐含条款的原则，原告应该有权在协议签订的十二个月后要求还款；但就要求还款的时间，需要进一步提供数据方可判断。田晓玲对该法律意见书并无异议，何沛亨以该法律意见与其委托的陈德余律师行出具的法律意见不一致为由申请麦业成大律师出庭接受询问。因一审法院委托专家针对香港法律关于合同效力的问题出具法律意见，而双方对法律意见中该部分并无异议，一审法院亦予以确认，法律意见中对本案具体问题的论述不属于一审法院委托的范围，故何沛亨的申请一审法院不予同意。

一审法院认为，何沛亨为香港特别行政区永久性居民，本案是双方履行《策略投资协定》而产生的纠纷，根据《民事案件案由规定》，本案应为涉港合同纠纷。

本案应适用的法律。根据《中华人民共和国民事关系法律适用法》第四十一条，当事人可以协议选择合同适用的法律。《策略投资协定》第四条第4项约定“本协议受香港特别行政区法律保护和管辖”，故本案应适用香港法律。根据一审法院委托蓝海中心聘请的法律查明专家麦业成大律师的法律意见，香港法律对于《策略投资协定》并无特别规定，《策略投资协定》的有效性与一般合同效力的审查要素相同，即从合同的约束力、合法性、及执行性进行审查。涉案《策略投资协定》系田晓玲和何沛亨二人就田晓玲以港币1500万元获取项目公司上市后3000万股股份的协议，该协议具备香港普通法下合同法律约束力的要素，且不存在阻碍合同合法性和可执行性的情形，系双方当事人的真实意思表示，故该协议合法有效，双方当事人均应遵守协议约定。

根据《策略投资协定》的约定，田晓玲支付项目公司港币1500万元，对此，何沛亨于2011年6月8日出具承诺书确认“投资款已按本人指令付至各账户，全部到位”。现田晓玲以项目公司未上市为由要求何沛亨依据《策略投资协定》第四条第1项返还相应款项，而何沛亨则以《策略投资协定》第四条第1项为无效条款、其不是责任主体、投资不同于借款，存在风险为由主张不应返还。因此，本案的主要争议焦点是田晓玲是否有权要求何沛亨返还投资款及相应收益。对此一审法院评析如下：

《策略投资协定》第四条第1项约定“在约定的签订本协定之日起十二个月内如受到不可抗力的因素，无法在约定的十二个月内获得香港证监所批准上市，则何沛亨以项目公司100%的收益或原有的现金和资产优先归还田晓玲的本金和年回报率不低于30%的收益。”该条是关于返还田晓玲本金和收益的约定。根据该条，返还的主体应是何沛亨。虽然该条约定“以项目公司100%的收益或原有的现金和资产优先归还”的内容，但这仅是何沛亨和田晓玲对还款方式的一种安排，付款的义务主体仍是何沛亨。在未经项目公司同意的前提下，“以项目公司100%的收益或原有的现金和资产优先归还”的方式无法实现，何沛亨仍要继续履行该条所约定的付款义务。何沛亨返还投资本金及收益的条件应是项目公司“在约定的签订本协定之日起十二个月内如受到不可抗力的因素，无法在约定的十二个月内获得香港证监所批准上市”。虽然该条将项目公司未能上市的原因表述为“受不可抗力的因素”，但从合同签订的目的来看，无论是受何种因素影响，只要项目公司未能上市都会使田晓玲的投资目的落空，故只要项目公司未能按合同约定上市，何沛亨都应该返还投资本金及收益。田晓玲依据《策略投资协定》第四条第1项主张何沛亨返还投资本金及收益符合双方的约定，一审法院予以支持。合同约定项目公司上市期限为2012年3月2日，而2011年11月21日、2012年1月17日、2013年2月7日何沛亨已陆续向田晓玲还款港币650万元，故何沛亨应返还的本金尚有港币850万元本金。关于投资收益，应按照年利率30%以田晓玲实际投入本金来计算。综上，田晓玲的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事关系法律适用法》第四十一条之规定，判决：一、何沛亨应于判决生效之日起十日内返还田晓玲投资款港币850万元；二、何沛亨应于判决生效之日起十日内支付田晓玲投资收益，按照年利率30%计算至实际清偿之日止。（2011年3月2日至2011年11月21日，以投资款港币1500万元为本金；2011年11月22日至2012年1月17日，以投资款港币1000万元为本金；2012年1月18日至2013年2月7日，以投资款港币950万元为本金；2013年2月8日至实际清偿之日，以投资款港币850万元为本金。）

一审查明的事实有相关证据证明，当事人并无异议，何沛亨上诉认为一审遗漏了田晓玲参与项目公司管理的事实，同时，为证明何沛亨无需承担《策略投资协定》的还款责任，何沛亨二审还提交了香港翁余阮律师行余玉莹出具的《证明书》及五洲公司和五洲卫通网络通信（深圳）有限公司（以下简称五洲卫通深圳公司）于2017年5月21日之资产负债清单。其中，《证明书》载明五洲公司于2017年6月15日召开股东会，由何沛亨和韩俊梅两名股东参加，股东会议确认本案《策略投资协定》由何沛亨代表五洲公司与田晓玲签订，并一直由五洲公司及全资直属五洲卫通深圳公司承担全部法律责任；田晓玲的投资款全部投入到五洲公司及五洲卫通深圳公司，并用于上市及公司经营。资产负债清单则为五洲公司和五洲卫通深圳公司单方对其资产情况所作出确认。

经质证，田晓玲仅对资产负债清单的真实性有异议，并认为上述证据均是何沛亨自行作出的，与本案不具有关联性。本院认为，上述证据均为五洲公司单方对相关事实所作出的确认，在没有相关证据佐证的情况下，不足以推翻一审查明的事实，故本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案为涉港合同纠纷。对于本案管辖权的问题，一审法院和本院分别作出的生效裁定已经认定一审法院依法对本案享有管辖权，何沛亨对该问题提出的上诉理由不足以推翻上述生效裁定，本院不予支持。围绕双方二审的上诉及答辩意见，结合案件审理情况，本院将二审争议的焦点问题归纳为：何沛亨是否应当向田晓玲返还涉案投资款及其收益。

双方对于本案应当适用香港法律审理并无争议，鉴于双方一审时提交的法律意见书并无香港法律关于合同规定的内容，根据一审法院向蓝海中心查明香港法律的有关内容，涉案《策略投资协定》应认定为合法有效，双方均应依约履行该协定。根据《策略投资协定》第四条第1项的约定，何沛亨负有返还田晓玲本金和收益的义务，条件是项目公司“在约定的签订本协定之日起十二个月内如受到不可抗力的因素，无法在约定的十二个月内获得香港证监所批准上市”。同时，双方对于项目公司未在合同约定的上市期限2012年3月2日上市的事实并无异议，而2011年11月21日、2012年1月17日、2013年2月7日何沛亨已陆续向田晓玲还款港币650万元，故何沛亨还应向田晓玲返还港币850万元本金。何沛亨上诉认为不应向田晓玲返还上述款项的理由，与上述合同约定不符，本院不予支持。至于返还款项的主体应为何沛亨还是项目公司五洲公司，虽然合同约定“以项目公司100%的收益或原有的现金和资产优先归还”，但从字面上理解，该条是针对所还款项的来源所作出的约定，并非对还款义务主体的约定。且“优先归还”是约定先以项目公司的收益或原有的现金和资金归还，在该条件无法满足时，何沛亨仍要继续履行合同约定的付款义务。何沛亨二审提交的证据虽然表明五洲公司确认何沛亨签订《策略投资协定》的行为代表五洲公司，并愿意承担相应的法律责任，但该确认行为仅为五洲公司的单方行为，并未经过田晓玲同意，故在田晓玲向何沛亨主张返还款项，而何沛亨也实际向田晓玲返还了部分款项的情况下，何沛亨上诉仍主张其不是还款义务主体，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

综上所述，何沛亨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费97,764.21元，由何沛亨负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯向磊

审判员　　王　芳

审判员　　张怡音

二〇一八年七月五日

法官助理刘晓明

书记员赖鸿