民商事国际条约和国际惯例司法适用规则的理论结晶与制度创新

肖永平 武汉大学国际法研究所所长、教授

2023年12月28日，《最高人民法院关于审理涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）正式发布。这是最高人民法院系统总结我国法院在审理涉外民商事案件中长期适用国际条约和国际惯例成功经验的理论结晶，也是最高人民法院积极践行国际法治、贡献中国智慧的制度成果。

一、国际条约和国际惯例国内适用的理论结晶

《中华人民共和国民法通则》第142条曾规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”我国法院自上个世纪八十年代开始据此适用国际条约和国际惯例审理涉外民商事案件，取得了良好的社会效果和法律效果。但是，现行有效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》和《中华人民共和国民法典》，并没有继续规定上述规则，导致我国学者和法官对我国法院能否适用国际条约和国际惯例裁判涉外民商事争议存在不同认识和做法，加上不同国家对国际条约和国际惯例的国内适用模式不同，理论基础各异，似乎很难形成统一的明确规则。《解释》经过充分调研和反复论证，明确规定：我国法院不仅直接适用国际条约和国际惯例，还可根据当事人的选择适用它们，只要不违反我国主权、安全和社会公共利益即可。这是我国法院40年成功司法经验的理论结晶。

二、创新国际条约和国际惯例司法适用规则的制度成果

《解释》以《中华人民共和国对外关系法》第三十条规定的“善意履行有关条约和协定规定的义务”和《中华人民共和国民法典》第十条规定的“法律没有规定的，可以适用习惯”为基础，根据民商事纠纷和该领域国际条约与国际惯例的特点，从践行国际法治出发，对国际条约和国际惯例的司法适用规则做出了多方面的制度创新。

一是参照特定商事领域的规定，确立国际条约与国内法的适用规则。这是根据我国现行法律状况做出的特殊制度设计，即《解释》第一条对海商法、票据法、民用航空法、海上交通安全法相关规定的参照适用。值得注意的是，该条规定“国际条约与中华人民共和国法律有不同规定的，适用国际条约的规定”，并不是确定国际条约的效力或者位阶高于国内法律，而是两者处于同等位阶但国际条约的规定相对于国内立法的规定属于“特别法”或者“后法”而优先适用。因为法律适用的先后顺序与法律效力的高低并不是一回事，当上位法优于下位法不能适用时，只能适用特别法优于一般法、后法优于前法来解决它们的适用先后问题。

二是确立两项或多项国际条约的适用规则，即《解释》第二条规定的“根据国际条约中的适用关系条款确定应当适用的国际条约”。这需要法官综合考虑多种因素才能正确选择适用哪一项国际条约。例如，从适用主体范围看，如果A公约的缔约国包括中国和其他国家，而B公约的缔约国不包括其他国家，尽管AB两公约根据其适用范围条款都可以适用，也应该适用A公约。从适用事项范围看，如果某一纠纷属于A公约的事项范围，不是B公约的事项范围，当然应该适用A公约。从公约的关系看，如果它们是同一事项、同一组织制定的新旧国际条约，涉案国家都是两项公约的缔约国，应根据新条约的规定确定适用哪一项国际条约；如果两项公约规定的事项不完全相同，制定主体也不同，涉案国家都是两公约的缔约国，则要根据纠纷的性质和当事人的诉求来决定适用哪一项国际条约。从条约的性质看，如果A条约是多边条约，B条约是双边条约，涉案国家都是它们的缔约国，一般应该适用B条约。由此可见，《解释》只是规定了国际条约之间适用规则的基本思路。

三是根据民商事关系的特点，最大限度保障当事人的意思自治。尽管国际条约的缔结和履行主要基于国家的意志，涉外民商事案件的处理结果却与私人当事人的利益关联度最大。因此，《解释》最大限度地保障私人当事人选择适用国际条约和国际惯例的权益。例如，第三条规定：只要国际条约允许，私人当事人可以约定排除或部分排除国际条约的适用。第四条规定：如果私人当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务。第五条规定：涉外民商事合同当事人明示选择适用国际惯例，当事人主张根据国际惯例确定合同当事人之间的权利义务的，人民法院应予支持。

上述可见，《解释》的发布，不仅为我国法院审理涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例提供了统一的法律依据和规范的指引，也是完善我国国际条约和国际惯例适用制度的重要抓手，更是最高人民法院深入贯彻落实习近平总书记关于加强涉外法制建设、统筹推进国内法治与涉外法治的重要举措。