编者按：2022年8月24日至25日，最高人民法院国际商事专家委员会第三届研讨会暨首批专家委员续聘活动召开。本次研讨会上，来自20多个国家和地区的40多位专家委员，围绕“跨境商事纠纷的发展、挑战与对策”这一主题，在4个具体议题框架下进行了广泛深入的讨论。现将发言嘉宾的发言稿陆续刊登在国际商事法庭网站。

议题二：复杂商事争议解决的经验交流

国际法的透明度原则及适用

中国香港特别行政区“一带一路”国际研究院院长 王贵国

在当今全球化的环境下，国际法几乎涉及现代治理的方方面面，从多层次、全方位的经济交易与交往到气候变化、公共卫生、环境、安全、人格尊严与人权等。在此情势下，如何对缺乏统一机构的世界实现有效治理成为重要挑战，国际社会据此提出了在国际层面和国家层面推行法治的对策，力图通过法治实现对世界的有效治理。国际和国家法治的提出系基于国际法与内国法相互作用的现实。透明度原则系国际和国家法治的核心内容。国际法上透明度原则的内涵和外延及其适用势必对列国的法治建设有重要影响。基于此，本文将简析国际贸易和投资关于透明度原则的规定及其实践，以求教于方家。

一、国际法关于透明度原则的规定

透明度原则的内容主要包括信息的公开、获得信息的机会和可能、决策和决定程序的公开、决策和决定的理由公开等。国际法治要求信息的公开化及可获得性，故透明度原则也成为国际治理不可或缺者。透明度原则之所以成为公认的国际法治原则涉及很多因素，包括：（1）世界的信息化和数字化使得提供信息、信息的传播和获得的成本下降；（2）随着全球化的不断发展，一些传统上属于国家的权力和责任转到了国际组织，国际组织的运作必然处于其成员的监督之下，为达此目的，其运作必须具有相对高的透明度；（3）当代的条约大多规定缔约方履行承诺的方式和方法、履行程度等具透明度；（4）随着信息和通讯技术的广泛应用，构成国际公民社会的非政府组织对国际事务的监督手段和力度增加，使得国际组织的运作以及国家政府的运作（包括条约的履行）受到外部的监督。此外，在高度全球化的世界，很多发生在一个国家内的行为会产生域外效果，这就使得所有国家政府，甚至非政府组织和企业，如行业协会、网络公司等，在作出决定时必须考虑其可能的国际影响。同时，所有国家政府和非政府机构及企业亦需要关注其他国家、非政府机构等的行为和不行为。这种相互的、多方面和多层次的需求互动构成透明度原则形成的诱因和基础。

至于透明度原则在国际法中的地位，如其是否应被承认为习惯国际法的一部分，有论者认为将透明度原则视为国际法的“硬法”尚有困难，但这并不影响其作为评价国际法治标准的地位。¹另有人认为透明度原则尚未得到国际社会公认为具习惯国际法效力的原则。²然一个不争的事实是，许多国际条约，包括《世贸组织协定》《巴黎气候协定》等均含有透明度原则的规定，世贸组织的专家组和上诉机构以及投资仲裁庭等亦在裁决中不断确认透明度原则的国际法地位。此外，联合国还就私人投资者与东道国的争端解决通过了《联合国投资人与国家间基于条约仲裁透明度公约》³（下称《毛里求斯透明度公约》）和《联合国国际贸易法委员会投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》⁴（下称《透明度规则》）。

二、世贸组织的实践

透明度是世贸组织的基本原则之一。世贸组织诸协定都将透明度原则作为各成员执行《世贸组织协定》的基本义务。实践中，由于历史、文化传统以及法律制度之不同，一个国家的执法机关分析法律条文的方法、做出决定的程序、思考问题的方法等均可能与其他国家不同。在此情况下，如何满足国际法上透明度的要求便难免出现异议。例如，在阿根廷家禽案中，阿根廷在答辩中数次提到其关于反倾销的裁定是有根据的，并当场提出了理据。然而世贸组织争端解决机构认为，阿根廷提出的理据属于事后辩解，是无效的。⁵从阿根廷家禽案不难看出，世贸组织下的透明度原则更注重程序、决策过程以及决策所依据的理据，并且决策者的思维过程，包括对证据的采信都必须见诸文字，否则便会违反透明度原则，而一个不符合透明度原则的决定很难符合世贸组织公平、公正和客观的标准。

在日本-农产品II案，日本对进口水果实施一项措施，要求外国水果在进入日本前必须接受检疫，以防止梨火疫病菌(erwinia amylovora)进入日本。作为投诉方的美国指责日本未事先发布此检疫要求，从而违反了《实施卫生与植物卫生措施协定》（下称“《卫生协定》”）第7条及其附件B的规定。该协定第7条规定，“各成员应依照附件B的规定通知其卫生与植物卫生措施的变更，并提供有关其卫生与植物卫生措施的信息”。《卫生协定》附件B第1条则规定，“各成员应保证迅速公布所有已采用的卫生与植物卫生法规，以使有利害关系的成员知晓”；第2条规定，“除紧急情况外，各成员应在卫生与植物卫生法规的公布和生效之间留出合理时间间隔，使出口成员、特别是发展中国家成员的生产者有时间使其产品和生产方法适应进口成员的要求”。

负责审理该案的专家组认为，《卫生协定》附件B下公布法规的义务适用于“普遍适用的与植物检疫措施相关的法律、法令或命令”。⁶同时，专家组注意到日本的检测要求实际上并非强制性或具有法律效力，而是只作为证明进口水果安全性的一种方法。基于相关要求非强制性的性质，专家组认为日本政府实施的措施不能被视为附件B下的“植物卫生法规”。然而，基于广泛认可的透明度原则，专家组最终认为，《卫生协定》附件B的义务包括检疫要求，因为出口商会因遵守该措施而受益。⁷专家组接着指出，日本政府提供的“回复查询服务”不能被视为其履行了关于公布法规的义务。此外，专家组还认为，检疫要求的“高度技术性”也使得日本不能以“回复查询服务”作为履行了发布法规义务的借口。⁸

在上诉阶段，上诉机构同意专家组对附件B透明度义务的宽泛解释，并通过援引相关条款的目的加强了专家组解释的说服力。上诉机构裁定，附件B下的“法律、法令或命令”仅是透明度义务的例举而非列举。⁹上诉机构同时指出，附件B的目的是“使感兴趣的成员熟悉”食品安全的相关法规，而对附件B相关条款必须依其目的进行解释。¹⁰基于前述条约解释原则，上诉机构认为日本的非强制性检测要求属于《卫生协定》透明度义务的范围。

三、国际投资实践

仲裁是解决投资者与东道国争议的重要手段，投资者提起投资仲裁首先需证明其有法律依据。投资者母国和东道国间签订的双边投资协定、自由贸易协定等的投资章节通常会规定投资争端的解决方式以及由哪些机构进行仲裁或调解。此类条约规定实践中被认为是东道国作出的诉诸国际仲裁的要约，一旦投资者将争议提交仲裁便被视为接受了东道国的要约，即作出了承诺，从而争议双方便达成了将争议提交国际仲裁的依据。¹¹实践中，除了在世界银行下设的解决投资争端国际中心¹²等进行的投资仲裁外，一些仲裁机构和临时仲裁庭大多适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（下称《仲裁规则》）。鉴于《仲裁规则》经常被纳入双边投资协定和自由贸易协定关于投资争端解决的条款，联合国贸易法委员会不断对之进行修订，包括透明度原则的适用，力争使其与时俱进。

透明度原则之所以在投资领域受到重视，是因为国际投资仲裁的一方为国家政府，必然牵涉公共利益。作为法治要求的一部分，国家政府的行为应具公开性，包括为何会引发投资争议以及处理争议的过程等，然这与传统的仲裁保密性相冲突。为了解决此问题，联合国大会通过了《透明度规则》。正如通过该规则的联合国大会决议所指出的，“透明度规则将大大有助于建立公平高效解决国际投资争议的统一法律框架，提高透明度，加强问责制，促进善治”。¹³基于此，《透明度规则》第3条规定与投资仲裁相关的所有文件，包括仲裁通知、答复、申请书、答辩书、其他陈述或书面材料、第三方意见以及投资者母国的意见等，均应向公众提供。¹⁴此外，只要有人向仲裁庭提出请求，专家报告和证人陈述亦应公布，¹⁵而无论提出请求者是否与案件相关。

在《透明度规则》通过几个月后开放签字的《毛里求斯透明度公约》开宗明义便规定其适用于“根据 2014 年 4 月 1 日之前订立的投资条约，在投资人与国家或区域经济一体化组织之间进行的仲裁”。¹⁶易言之，如果投资者母国和东道国均为《毛里求斯透明度公约》的缔约方，且未作出保留，则相关争议可以适用《透明度规则》。基于《毛里求斯透明度公约》第2条第2款，即使投资争议仲裁并非依《贸易法委员会仲裁规则》提起，如果申请人同意，《透明度规则》依然可以适用，条件是作为被申请人的东道国未对《毛里求斯透明度公约》的适用作出保留。或可说，在任何情况下，只要作为被申请人的东道国同意，《透明度规则》均可以通过《毛里求斯透明度公约》适用于其与投资者间的争议。无疑，《毛里求斯透明度公约》已经极大地拓宽了《透明度规则》的适用范围，唯一的例外应该是投资者不得依最惠国待遇条款适用《透明度规则》。¹⁷考虑到投资仲裁将最惠国待遇条款适用于争端解决程序事项引发的争议及各国通过条约实践作出的反应，这一例外规定并不意外。

综上所述，透明度原则现已成为国际法的一部分，并在国际贸易和国际投资的争端解决实践中得以确定。世贸组织在条约解释方面的特点是一致性和连续性，故专家组和上诉机构关于透明度原则的解释对将来的个案有重要影响。世贸组织争端解决机构通过对条约的解释，强调各成员主管机关在处理涉及世贸组织的事项时，如反倾销、反补贴、保障措施等的调查和决定，必须提供作出决定的理据。其结果就是使国际法上的善治原则融入各成员的法律制度、法律和法律的执行。一些投资仲裁庭也援引世贸组织上诉机构和专家组的裁决；这就使得投资与贸易领域的条约解释具有相互借鉴、互为补充的作用。尽管双边投资协定和自由贸易协定等的投资章节甚少含有透明度原则的规定，但实践中关于公平公正待遇等条文的解释均涉及透明度原则。此外，投资争端解决本身，如仲裁程序的透明度等亦早已成为国际社会关注的议题。《毛里求斯透明度公约》和《透明度规则》的通过则会进一步推动投资领域透明度原则之适用。

【脚注】

1 Anne-Sophie Tabau, Evaluation of the Paris Climate Agreement According to a Global Standard of Transparency, Carbon & Climate Law Review，Vol.10，No.1，2016，pp.23-33，见24-25页。.

2 Antonios Tzanakopoulos, ‘Transparency in the Security Council’ in Andrea Bianchi and Anne Peters (eds), Transparency in International Law (CUP 2013) 381.

3 《联合国投资人与国家间基于条约仲裁透明度公约》（United Nations Convention on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration ），简称《毛里求斯透明度公约》（the Mauritius Convention on Transparency），经联合国大会第69/116号决议于2014年12月10日通过，2017年10月18日生效。公约全文载联合国网，https://uncitral.un.org/zh/texts/arbitration/conventions/transparency。

4 《联合国贸易法委员会投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》于2014年4月1日生效，全文见https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/rules-on-transparency-c.pdf。

5 参见王贵国：《全球化以致中和——从阿根廷家禽反倾销案说起》，载《法学家》2003年第4期。

6 参见Japan–Measures Affecting Agricultural Products II，专家组报告，1998年10月27日，WT/DS76/R，第8.108段。

7 同上，第8.111—12段。

8 同上，第8.115段。

9 参见Japan–Measures Affecting Agricultural Products II，上诉机构报告，1999年3月19日，WT/DS76/AB/R，第105段。

10 同上，第106段。

11 关于此问题的讨论，详见Guiguo Wang，International Investment Law – A Chinese Perspective，Routledge, 2015，Chapter 5。

12 该中心系依《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》设立，载联合国网，https://www.un.org/zh/aboutun/structure/icsid/。

13 《贸易法委员会投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》：联合国大会第68/109号决议，2013年12月16日通过，全文见https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/rules-on-transparency-c.pdf。

14 负责公布此类信息的机构系《透明度规则》下的“信息存储处”，即联合国秘书长或联合国贸易法委员会指定的一个机构。详见《透明度规则》第2条及第8条。

15 参见《透明度规则》，第3条第2款。

16 《毛里求斯透明度公约》，第1条。

17 同上，第2条第5款。

相关链接：Wang Guiguo: The Principle of Transparency in International Law and Its Application