【研讨会议题一主题发言】黄进：国际商事争端预防与国际商事争端解决的融合发展
来源： 发布时间：2022-09-21编者按：2022年8月24日至25日，最高人民法院国际商事专家委员会第三届研讨会暨首批专家委员续聘活动召开。本次研讨会上，来自20多个国家和地区的40多位专家委员，围绕“跨境商事纠纷的发展、挑战与对策”这一主题，在4个具体议题框架下进行了广泛深入的讨论。现将发言嘉宾的发言稿陆续刊登在国际商事法庭网站。
议题一：国际商事法庭的最新发展趋势及热点前沿问题
国际商事争端预防与国际商事争端解决的融合发展
中国法学会副会长、中国国际法学会会长、中国国际私法学会会长 黄进
国际商事争端预防与国际商事争端解决的融合发展，是实现市场主体和国际社会“法治健康”的可行路径，符合法律和法治的发展规律，有利于推动构建完善的国际商事争端治理体系，有利于推动“一带一路”建设和国际贸易投资繁荣发展，有利于推动全球治理与国际法治体系的变革和建设，有利于推动构建人类命运共同体，值得我们高度重视，大力推进。
一、国际商事争端预防与国际商事争端解决是国际商事争端治理问题的两端和两面
争端解决（settlement of disputes）是指在争端发生后通过协商、调解、仲裁和诉讼等方式对争端予以化解和处理的活动。而争端预防（prevention of disputes）是指在争端未发生之前针对争端可能产生的原因和因素，采取宏观或微观的有效措施予以消除，并对可能引发争端的主体、事项进行早期防御与矫正，以防止、减少、避免争端发生的活动。由此可见，国际商事争端预防与国际商事争端解决是国际商事争端治理问题的两端和两面，两者都是针对国际商事争端治理来思考、研究和行动的。众所周知，法律和法治的本意就是要防止、减少、避免、解决和消除人类社会的矛盾、分歧、纠纷、争议和争端，争端预防和争端解决都是法律和法治的应有之义。过去，我们法学法律界比较偏重于研究争端的解决，对争端的预防研究非常不够，或者说得更大些，就是比较偏重于临床法学的研究，忽视预防法学的研究。我们应该认识到，争端预防不同于争端解决，两者是有所区别的，争端预防重在防患于未然，争端解决重在化解已经产生的矛盾、分歧、纠纷、争议和争端。但是，两者的根本目的其实是一致的，即避免和消除矛盾、分歧、纠纷、争议和争端，息讼止争，维护社会稳定和正常的秩序。相比较而言，从社会治理的有效性和善治角度来说，防患于未然的争端预防优于救火于已然的争端解决。可以这样说，现有国际商事争端治理体系是有缺陷的，比如，重解决、轻预防，重对错、轻合作，重后果、轻前因。所以，当我们探讨国际商事争端的解决时不能忽视国际商事争端的预防；当然，当我们探讨国际商事争端的预防时也不能忽视国际商事争端的解决。开展国际商事争端治理，要学会风险防范和争端解决两手抓，而且两手都要硬。当下，针对百年大变局与世纪疫情交织背景下的国际商事争端预防，相关机构和企业尤其要加强三个机制的建设，即企业合规管理机制、投资贸易摩擦预警机制、争端预防干预与矫正机制。
二、国际商事争端预防与国际商事争端解决融合发展是全球治理与国际法治的内在要求
当前，世界正经历百年未有之大变局。新冠疫情全球肆虐，史无前例；经济全球化遭遇逆流，单边主义、保护主义抬头，世界经济低迷、增长动能不足，国际贸易投资大幅萎缩，贫富分化日益严重；地区冲突、热点问题此起彼伏，恐怖主义、网络安全、重大传染性疾病、气候变化等非传统安全威胁持续蔓延；中美两个大国世纪战略博弈，中国同美西方国家之间的竞争在强化、对抗在加剧、合作在减少。世界面临的不稳定性不确定性日益突出，国际关系和世界格局剧烈动荡、深刻调整，对全球治理与国际法治提出了前所未有的挑战。在这样的时代背景下，全球治理变革与国际法治建设不仅要有效应对和解决世界上此起彼伏的矛盾、分歧、纠纷、争议、争端，甚至战争，而且还要善于预防潜在的矛盾、分歧、纠纷、争议、争端，乃至战争，管控好已经存在的矛盾、分歧、纠纷、争议、争端、战争不要进一步升级和恶化。这就需要我们坚守《联合国宪章》确立的维护世界和平及安全、促进国际合作与发展、尊重和保障人权的宗旨，坚持真正的多边主义，维护以联合国为核心的国际体系，维护以国际法为基础的国际秩序，维护以《联合国宪章》宗旨和原则为基础的国际关系基本准则，加快构建并施行有效的国际争端预防体制机制。
三、国际商事争端预防与国际商事争端解决融合发展是中华传统和合文化现代化和国际化的体现
和合是中华传统文化的重要概念，强调人类社会要和睦相处、和衷共济、和而不同、和谐发展。在中国，和合观贯穿于天人合一的宇宙观、协和万邦的天下观、和而不同的国家观、琴瑟和谐的家庭观、人心和善的道德观, 在方方面面影响着每一个中国人, 以及中国社会制度的建构及其社会治理。和合文化是中华民族先贤在实践中孕育的智慧, 它表现为人与人、人与社会、人与自然相互依存的和谐状态, 它必然要求在社会生活中既要有效应对和解决已经产生的矛盾、分歧、纠纷、争议、争端，又要善于预防、减少、避免潜在的矛盾、分歧、纠纷、争议、争端。中华传统文化十分重视息讼和无讼，防患于未然。我想举几个例子来说明：其一，孔子曾说：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”他的意思是说，审理诉讼案件，我同别人是一样的，重要的是必须使诉讼的案件根本不发生！他强调了预防争端无讼是其追求。其二，东汉政治家荀况在总结军事和政治方法论时曾说:“先其未然谓之防，发而止之谓之救，行而责之谓之戒，但是防为上，救次之，戒为下。”他讲了三策，即“事前之策”为预防之策，“事中之策”为救援之策,“事后之策”为整改惩戒之策。他强调事前预防是上策，事中应急次之，事后整改是下策。其三，《黄帝内经》也讲：“圣人不治已病，治未病；不治已乱，治未乱；病已成而后药之，乱已成而后治之，譬犹渴而穿井，斗而铸锥，不亦晚乎！”强调高明的医生第一选择是治未病，体现了中医推崇“治未病”的哲学思想。上述可见，在中国古代，无论是在政治军事中、司法活动中，还是在中医治病救人中，都强调预防优先，将预防和处置有机结合起来。当然，要做到这一点很不容易。但这是一种理想、一种价值追求。
四、国际商事争端预防与国际商事争端解决融合发展是中国特色社会主义法治体系建设的重要内容
中国共产党的十八大以来，中国政府高度重视法治建设，将全面依法治国纳入“四个全面”战略布局。习近平主席多次强调，要强化法治思维，运用法治方式，有效应对挑战、防范风险。他在2020年中央全面依法治国工作会议上明确提出：“‘消未起之患、治未病之疾，医之于无事之前。’法治建设既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病。我国国情决定了我们不能成为‘诉讼大国’。我国有14亿人口，大大小小的事都要打官司，那必然不堪重负！要推动更多法治力量向引导和疏导端用力，完善预防性法律制度，坚持和发展新时代“枫桥经验”，完善社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制，更加重视基层基础工作，充分发挥共建共治共享在基层的作用，推进市域社会治理现代化，促进社会和谐稳定。”在实践中，2018年中办国办联合下发的《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》提出：“支持相关单位联合‘一带一路’参与国商协会、法律服务机构等共同建立非政府组织性质的国际商事争端预防与解决机制。”事实上，2020年10月，中国国际商会联合亚非拉欧美等国家和地区的商协会、法律服务机构、高校智库共同发起设立了国际商事争端预防与解决组织。这是国际上第一个明确将国际商事争端预防与解决结合起来建立的非政府间非营利性国际组织，它将通过提供商事争端预防、调解、仲裁等法律服务来公平公正、高效便捷地保护国际商事主体的合法权益，促进共建“一带一路”和国际贸易投资繁荣发展。所以，可以这样说，推动国际商事争端预防与国际商事争端解决融合发展，是深入学习贯彻习近平法治思想，坚持统筹推进国内法治和涉外法治，加强国际法研究和运用，强化“一带一路”法律服务的现实需要。
五、通过强化国际商事争端预防机制促进国际商事争端治理体系更加完善
国际商事争端治理体系，既包含争端解决，也包含争端预防。争端预防与争端解决一样，都是国际商事争端治理体系不可或缺的组成部分。但争端预防又不同于争端解决，它更符合市场主体对平等互利、合作共赢的期待，可以在一定程度上弥补现有国际商事争端解决机制的局限和不足，它通过建立健全各种有效的争端预防机制，可以避免争端的产生和升级，维护和促进正常健康的国际商事环境和秩序。国际商事争端预防是一个复杂的系统工程，争端预防的方式方法是多种多样的。就世界整体而言，它既可以在国际层面开展，也可以在国内层面开展。在国际层面上，既需要政府间国际组织在其创制和运行中引入争端预防机制，也需要非政府国际组织有所作为，践行并推广争端预防理念，制订并推广标准合同和示范法。在国内层面上，就某一具体国家而言，争端预防可以由政府来推动，也可以由企业积极主动作为，还可以发挥国内行业非政府组织的作用，出台预防性法律制度和相关政策，强化企业合规管理，加强行业引导和商事主体践行。比如，在国际商事领域，非政府国际组织在争端预防方面能够发挥非常重要的作用。国际商会（ICC）在这方面的作为就是一个显著的例子，它基于国际贸易实践编纂成文的国际商事惯例并广为推广，就是争端预防的有效作法。现在问题的关键是，国际商事争端预防与国际商事争端解决如何融合发展，如何有机的对接、衔接起来，而不是把两者割裂开来，让它们互不搭界、自行其是。这就要求我们无论是在国际层面还是在国内层面，要构建更加系统化、多元化、国际化、法治化的国际商事争端治理体系；在立法领域，要注重健全完善预防性法律制度，以及与解决性法律制度的有机衔接和融合；在执法领域，要将预防挺在前面，强化先预防后解决的执法路径；在调解、仲裁和司法领域，要确立争端解决与争端预防融合发展的理念，在解决争端的同时为预防争端埋下伏笔；在守法领域，要强化防患于未然的观念，尽可能防止争端产生，将争端消灭在萌芽状态，有效管控争端的升级；在用法（法律服务）领域，要建立更加多元完善的法律服务体系，构建大法律服务平台，大力拓展非争端解决类法律服务。