“和合中正”是中国仲裁的文化基因

费宗祎

文化是由人类长期创造形成的一种社会历史现象，是人类相互之间进行交流的一种能够传承的意识形态。中华文明上下五千年，创造了光辉灿烂的中华文化。中国传统文化潜移默化地影响了中国仲裁。我们感受到了中国文化对中国仲裁形成和发展的重要影响，在实践中也努力塑造与中国文化相适应的仲裁文化。对于仲裁文化，我们是凭着生存和发展的本能去创造它，还是在认识和掌握规律的基础上自觉地把它贯彻到仲裁里去，这是我们需要认真思考的一个重要问题。

中国仲裁文化是一个客观存在的现象

如果这个现象不存在，或者根本就没有这个东西，或者是臆想的东西，那么我们谈论仲裁文化就没有基础，也没有实际意义。仲裁文化首先体现为一种带有规律性的长期行为，然后人们再基于这些潜移默化的行为上升到一种理性的和自觉的认识，并发扬光大，形成传承，这样得来的文化是非常有价值的。中国仲裁文化的基因可以追溯到中国最古老“和为贵”等传统文化。中国仲裁经过多年实践，取得了引人注目的成就，现在确实有必要花费一些时间和精力来总结中国仲裁文化的基因、内涵和价值了。

在改革开放的新时代，党中央和国务院重视仲裁，把它的重要性上升到了一个相当高度，仲裁已经成为多元化纠纷解决机制里的一个关键环节。习近平总书记提出“人类命运共同体”的理念，其中包含了“和平、包容”等实体价值观，这也是仲裁等纠纷解决机制的精要所在。纠纷解决多元化，过去叫做“综合治理”,现在的提法更切合实际一些，它强调了通过多主体、多渠道来解决社会的一些矛盾。站在多元化纠纷解决的高度来看，仲裁和仲裁文化已经成为解决社会矛盾机制里一个不可或缺的组成部分。在这样的大背景下，回过头来再来看中国的仲裁文化，我觉得非常有意义。

诉讼、仲裁和调解各有各的本质特征

诉讼、仲裁和调解是多元化纠纷解决机制中最核心的部分。解决纠纷、解决社会矛盾，诉讼是本，仲裁和调解是辅助，多元化纠纷解决机制是“以诉讼为核心”的综合体系。我们看到，诉讼、仲裁、调解，这三者如果排列起来，仲裁是在三者当中，但三者各有各的本质特征。诉讼是“官办公断”,即司法机关代表国家来裁判处理民事纠纷；仲裁是“私办公断”或“民办公断”,由非政府仲裁组织居中依法裁判；调解是“私调私了”,由非政府调解组织居中促成和解。仲裁既有私、又有断，这是它的两个核心。“断”者虽然是私人的、民间的，但他必须具有公正的身份，他的判断和决定带有权威性。

西方的传统仲裁是向诉讼靠拢的

在西方传统里，与诉讼相比，仲裁除了主持仲裁、断案的人的身份与诉讼不同(一个是代表国家，一个是代表民间)外，仲裁在程序方面和在最后决断等方面，都是跟诉讼靠近的。在程序方面，仲裁基本上是模仿诉讼程序来做。传统的西方仲裁强调仲裁程序要公开，强调当事人要行使诉讼权利，强调对峙；仲裁员虽然是一个受委托的民间人士，但仍然是一个依法决断的裁判者。因此，传统的西方仲裁往诉讼这边靠得更近。

之所以如此，这与仲裁产生和发展的历史背景有关。西方的仲裁是在诉讼之外兴盛发展起来的。由于诉讼程序非常复杂、繁琐，时间长，费用又高，为了逃离诉讼，民间自发形成一股社会力量，自己的事情自己来办，请专家裁判。由于仲裁员本身没有强制力，裁决的结果的权威性需要取得法院给它的肯定，并要靠法院去执行，因此仲裁还不得不依靠于法院对它的司法审查。仲裁一定是要像诉讼一样，在程序上能够使得法院认可。法院强调诉讼的程序正义，仲裁程序也必须实现程序正义。所以，仲裁不得不在程序方面基本上模仿诉讼这一套来做。不然，将来法院对仲裁进行司法审查，它有权不予认可。法院对于仲裁司法审查的要求曾经非常严格，对待仲裁的态度的转变也经历了几个阶段，即从过去基本上不承认仲裁员有最后的决断权力，对仲裁采取一种排斥态度，到后来是可以肯定，但在“肯定”之时 仍然要对仲裁裁决做实质性审查，再到后来逐步发展为只对仲裁做程序性审查。法院保留对仲裁做程序性审查，说明法院还是要求仲裁在程序方面、在操作层面要基本上符合法官所习惯的那一套做法，这必然造成西方传统的仲裁在程序上、在操作层面上是要靠拢诉讼的。除此之外，那些从事仲裁工作的人(律师也好，仲裁员也好),在解决纠纷时基本上都习惯于过去的诉讼这一套，他们所受到的训练就是诉讼这一套，所以他们习惯法院的那一套。

中国仲裁逐渐向调解方面靠拢

调解在我国有悠久的历史和深厚的渊源，而仲裁对于我国的传统来讲是个舶来品。调解不强调程序的正义，但是调解又充分发挥当事人自己的主动性，它讲究协调。调解最后的结果是什么呢?是双方在调解人的协调下达成一个双方都能够接受的局面。所以它和诉讼确实是不一样的。从我国解决纠纷的历史脉络来看，传统上，解决纠纷主要有两条途径，一个是诉讼——去官家、官府打官司；一个是调解——借助于民间力量的协调。

传统的中国调解实际上也包含了仲裁的因子。因为中国传统的调解并不只是促成和解，最后调解人是有决断权的。一个宗族、族长或者祠堂的主持人，调解不成，最后他是要拍板的。小的时候我们看到，一个家庭分家，谁来主持?舅舅来主持，舅舅最后说了算。分家的人参加调解，提的条件各不一样，最后舅舅拍板，就这么定了。这样舅舅的作用就既有调解又有裁决。只是我们过去一般不讲这个，只讲调解。实际上过去在中国的调解里头，调解人仍然还有决断的权力，这是我们历史上的一个传统。

作为舶来品的仲裁进入我国以后，已经有了几十年的实践。从我们的实践来看，完全照抄西方传统仲裁的做法，对我们来说并不适用。一个外来的东西到本土后要能生根发芽、站得住脚，继而发扬光大，它一定要根据这个环境进行嬗变或质变，一定要能够适应本土的基因，在新的环境中变出“特色”。就如同自然界生物的移植，生物的移植要谨防水土不服。移植有两种：一个叫做生物移植，一个叫做机械移植。机械移植是不可能的，绝对活不了的；只有生物移植，就是生物一定有变化，这才有可能生长。传统的东西遇到新的土壤，如果一成不变的话，最终它一定是要衰败的。仲裁也是如此。仲裁如果机械地照搬国外的东西来做，它的命运长不了。所以，仲裁来到中国以后，背弃了往诉讼方面靠拢的做法，转而逐渐向调解这方面靠拢，这是一个必然的现象。仲裁在中国的这块大地上，吸收了中国传统文化的营养，有了某些变化，才能够长久地根植于、最后扎根在这块土地上，自己能够成长起来。中国的仲裁最后能够与调解结合起来，这不仅是在形式上、方式上、操作面的改变或者创举，最根本的是，它实现了仲裁与中国历史传统的有机结合。

中国传统文化强调以“和合之道”解决纠纷

中国传统文化历来强调以和平方式解决纠纷，没有诉讼、无讼或世界大同是最理想的。那么,有了纠纷怎么办?我们讲的是“和”,和而不同、“和为贵”。调解与诉讼、仲裁的不同之处就体现在这里。西方的仲裁、诉讼都是基于资本主义的发展和兴盛而成长起来的，它的世界观、宇宙观、人生哲学强调“个人利益至上”、“弱肉强食”,强调斗争，强调“你死我活、你输我赢”,你的利益与我的利益那是水火不相容的。诉讼和仲裁解决纠纷既是一个解决矛盾的平台，也一个没有硝烟的战场。这个平台强调的是零和博弈——解决不了，我们就打官司；打官司最后要判定是你输还是我输，或者是你赢还是我赢，强调的是利益的冲突、非此即彼。中国的传统不是这样的。中国的传统文化讲究“和而不同”,讲究矛盾最后能够和平地解决，能够维持整个社会的团结、稳定、和谐。它是用社会的利益来笼罩个人的利益，在大的环境里来解决小的利益纠纷，纠纷解决常常以大局观点为指导思想。

调解在我国在历史上有深厚的传统，乃至到新中国建立以后，我们一直强调调解的作用，即使诉讼，其宗旨也是“排难解纷、定争止纷”,要求把纠纷彻底解决掉，而不能单纯追求谁输谁赢，解决纠纷的结果不仅要照顾到双方的利益，也要照顾到整个社会的利益。这就是说，要在个人利益和整体利益两方面有一个很好的结合。

仲裁和调解的价值在于构建新的利益平衡

从历史发展来看，民事仲裁更多地偏重于裁处商业利益纷争。

商事交往的过程是一个利益构建的过程。在商业社会里，双方试图通过合同、协作，达到利益均沾的平衡状态。双方签订合同，你买我卖，你能得 到利益，我也能得到利益，双方在合同中构建一个对双方都有利的平衡局面。如果一方违约，利益平衡的格局就被打破了。

当事人通过仲裁、调解来解决矛盾，希望最后达到的结果就是，使得双方的利益能够通过这个方式达到一个新的平衡。通过仲裁或调解，你方的利益在新的基础上能够得到基本的满足，我方的利益也能得到基本的满足。如果我过去侵犯了你的利益，那么我要给你补偿，我的利益并没有什么损失，为什么呢?我原来违约或侵权已经给人家造成了损害，通过侵害人家的利益，我的利益已经得到了一个不合理的增长，现在我把这个利益退还给人家，我本身并没有什么利益减少，只是达到一个新的利益平衡。基于这样的认识，我们可以得出结论，仲裁和调解平台的作用，就是使得双方的利益能够从被打破的状态达到一个新的平衡。这个新的平衡的最终结果一定是双方的共赢。换言之，没有失败，没有谁输谁赢，没有你死我活、生死存亡的关系。所以，仲裁和调解的最后目的应该是，双方都能够得到一个满意的结果，双方的利益都能够得到保障，平等地保护双方。

在这样一个状态下，调解应该说更能够让双方共同协力，而不是对立，使双方从过去的对立状态变成合力，来共同追求一个新的平衡局面。调解无非是更好地发挥这样的作用。我们的仲裁和诉讼过去过多地强调了当事人之间的对抗，希望通过对抗来发现矛盾，找出突破点，以便做最终裁判。而调解的优势和特点则在于，它发动、动员或者调动了双方当事人的积极性，协同地奔向同一个目标。它的好处就在这里。它是一个合力，而不是对抗。它通过协力来达到追求利益新平衡的终极目标，而不是通过对抗来最后确定你输我赢，你死我活。调解观念所包含的上述价值、所蕴含的积极因素，在我 国有深厚的传统。我们把调解拿过来跟仲裁结合，使得仲裁可以吸收调解的这种优良品质而获得新的发展。所以调解与仲裁相结合，我历来不认为它仅仅是一个具体操作手段的变化，在基本理念上我觉得有很大的变化，是整个宏观指导思想、哲学思想、理念观念的变化。它对全世界仲裁的发展变化都会有很大的影响。

仲裁与调解相结合已经成为一种不断扩展的仲裁文化

世界上许多国家过去对把调解跟仲裁结合在一起是非常反感和坚决反对的。二十世纪八十年代我参加过一次国际会议，谈到了仲裁和调解相结合。当时荷兰的、德国的好多法学家一听这个，就表示仲裁和调解是两回事，怎么能结合？他们的意见是，调解就是不讲法，叫公允善良仲裁或友好仲裁，但真正的仲裁是要依法的，把仲裁和调解两者结合起来是不可能的。另外一种反对意见就是：两者结合后，仲裁员既当调解员又当仲裁员，这简直就是角色的混淆。

三十多年过去了，我们看现在国际上对仲裁与调解相结合是什么态度？一片赞扬声。很多国家的仲裁都吸收了调解，把调解放到了非常重要的地位。为什么他们会有这样的变化？这是因为他们这就认识到，仲裁原来往诉讼这方面靠，没有出路。仲裁诉讼化形成了这样的局面：程序繁杂、费用成本太高、时间拖延；仲裁员受到利益因素的影响，主持公道地位弱化现象越来越严重。西方仲裁现在的现实情况是，已经有些背离了原来仲裁所倡导的便利、快捷、成本低、效率高的宗旨。所以，现在国际商事仲裁也不得不作出改变，改变的目的无非是简化程序、提高效率。同时他们也看到了中国经验的现实可行性，他们开始大力提倡调解，不管是诉讼还是仲裁都在强调调解。当然，就调解和仲裁相结合这一点，他们还是有点保留，但是现在这条路、这扇门已经打开了。现在他们不反对在仲裁过程中可以进行调解，但是在做法上，他们还坚称仲裁员不能一身兼二任，不能“背靠背”，他们还有一套自己的做法。他们在逐步地接受、容忍这个东西。尽管他们和我们在做法上、理念上还有一些不同，但是总的来讲，他们已经接受调解、容忍调解，而且也不完全反对仲裁和调解相结合这个原则。现在的状况就是这样。

过去我国法院的诉讼，在法院诉讼和调解结合这一方面，也经历了漫长的发展阶段，从先行调解到“调解优先”，再到“能调就调，当判则判”。这几个不同的阶段，我都经历过。那正确的是什么呢?我觉得一个案件来了以后，能调尽量调，应该判就判，还是这个基本原则。我们的仲裁也应该如此。在调解案件时，我们对调解的理解和西方的理解也有不同，我们的调解不是完全撇开法律，我们叫“依法调解”。调解一定是要符合法律法规，而且我们绝对不能让已经受到损害的一方当事人的利益，经过调解反而受到更大的损害。也就是说，我们不搞无原则的调解，不搞“和稀泥”,更不能搞挤压式的调解。正确的做法，一定是通过双方的自愿，而且通过利益的平衡，使得受损害一方的利益能够得到正当、合理的保护，使得不合理地侵害对方利益的一方受到一些正义的谴责。所以我们的调解不是无原则的，仍然是依照法律，弘扬正义，在双方自愿的情况下，通过利益调整，最后达到一个双方能够接受的结果。这和西方所说的友好调解有所不同。

“和”、“合”、“中”、“正”是中国仲裁的文化基因

仲裁扎根于中国土壤，必须汲取中国文化的精华，依靠中国文化基因做出转变，才能发展壮大。在中国传统文化中，有四个字至关重要。一个叫“和”, 和为贵，和而不同。一个叫“合”,不是强调对抗，而是强调合作，强调协同，要发挥当事人双方的积极性，共同追求同一个目标。第三个是“中”,以中庸之道，客观地、中立地解决矛盾。第四个是“正”, 正义的正，或者叫做“义”,意味着裁决最终追求的结果是公正、正义。这四个字基本概括了中国解决纠纷的传统基因。

把“和合中正”的要求应用于仲裁实践，我们要看到它们适用的主体各有所指。“和”和“合”,是当事人应该采取的态度；“中”和“正”,实际上是对调解人和仲裁员的要求。要使“和”、“合”能够发挥作用，关键看仲裁员、调解人是不是能够真的站在中立的立场和态度进行审理和裁决，采取中庸之道来做好工作。仲裁员、调解人还要主持正义，这不仅是法律上的要求，也是道德上的要求。只有采取这样的立场和态度，仲裁员和调解人才能够取得当事人的信任，发挥合理的作用，完成最后解决矛盾的重任。

中国仲裁应该走上把本土的文化基因与舶来的仲裁机理相结合的道路。以中国传统的文化基因为基础，学习借鉴国外有益经验，端正指导思想，完善法律法规，丰富实践操作，我们就能造就一个有别于西方传统仲裁的中国仲裁制度，体现出中国仲裁自己的特色，吸收了中国传统文化基因的中国仲裁必将有光明的前景。

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