摘要：本文针对当前我国法院涉外民商事审判中存在的重大疑难问题——如何查明外国法的问题进行了分析、论证，围绕谁有责任查明外国法、通过何种途径查明外国法、如何确定外国法的内容、如何认定“不能查明外国法”、不能查明外国法后的法律适用等关键问题，梳理了相关法律、司法解释的规定，探寻了司法解释条文的真意，同时指出了法院实践中存在的问题，例如推卸查明外国法的责任、没有充分利用有效途径查明外国法、不当认定“不能查明外国法”等，并针对这些问题提出了自己的看法，目的是为我国法院查明外国法并正确适用外国法作出裁判提供参考。

一、查明外国法的责任分配

二、法院查明外国法的途径

三、外国法内容的确定

四、不能查明外国法的后果

五、其他应当注意的问题

目前我国涉外民商事审判实践中，制约审判效率的“瓶颈”问题有二：一是域外送达；二是查明外国法。在根据我国冲突规范的指引，应当适用外国法的情况下，我国法官如何查明外国法，包括如何获取外国法以及如何正确理解外国法，是审判实践中的疑难问题。这个问题不容易处理好，因此制约了审判效率。以下根据目前我国法律、司法解释的相关规定，结合审判实践，就查明外国法涉及的几个方面的问题，谈谈自己的看法。

一、查明外国法的责任分配

在案件应当适用外国法的情况下，谁有义务查明外国法?是法官，还是当事人?关于这个问题，我国出版的教科书一般都提到：由于不同国家对外国法性质的认识不同，主要有事实说、法律说和折衷说三种不同主张，查明外国法内容的责任因此在不同国家分别由当事人承担、法官承担或者双方共同承担①。

根据学者研究，德国、荷兰、奥地利、意大利等国采取外国法法律说。德国学者主张外国法法律说的理由有二：(1)三段论的论理构造。诉讼中一般采取三段论，即法律、事实和结论。在审理涉外案件时，外国法无疑与事实不同，起大前提的作用，与国内法所起作用相同。(2)外国法编入理论，即外国法编入国内法而加以适用。在依冲突规范的规定应当适用外国法时，外国法取代了国内法的地位，这是将外国法和国内法相提并论。这种认识在德国、日本都根深蒂固。根据外国法法律说，外国法内容由法官证明，这是罗马法以来在诉讼中法官和当事人分工的结果。罗马法上“你提供事实，我提供法律”的格言，源于当事人与法官相比更应知道事实，而法官更应知道法律的认识，即所谓的“法官知法”②。

英、美等国受荷兰学派国际礼让说的影响，采取外国法事实说，把外国法视为事实。英国法院认为本国法官只适用国内法，而没有义务适用外国法③。

事实上，大多数国家并没有单纯地采取上述“法律说”或“事实说”的方法确定外国法的内容。外国法实际上处于事实和法律的中间地位，它既不同于当事人依据辩论主义所提出的事实，也不同于法院依据职权探知主义而适用的国内法。例如，著名冲突法学者莫里斯曾指出：“在英国，虽然外国法是一个事实问题，但它是一个特殊类型的事实问题。”司法实践中，英国法院依照英国证据法的规定来评定当事人的引证或专家证言，但法院可以不受这些证据的约束，如果法官已经知道外国法，法官也可以直接认定。可见，英国采取的并非严格意义上的外国法事实说。《德国民事诉讼法》第293条规定：“外国的现行法、习惯法和自治法规，仅限于法院所不知道的，应予以证明。在调查这些法规时法院应不以当事人所提出的证据为限；法院有使用其他调查方法并为使用的目的而发出必要的命令的权限。”根据该规定，当事人有提供外国法内容的义务，且并不绝对地约束法院。可见，德国也并非严格地把外国法视为法律④。

在我国，查明外国法的义务由谁承担，学者讨论不少，但总体上是在上述观点之间游移。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)第一次在立法层面回答了该问题，该法第10条第1款明确规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”

此前，最高人民法院曾通过司法解释的相关规定明确了司法实践中的态度：(1)1987年最高人民法院《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》(已失效，以下简称1987年司法解释)第二部分“关于处理涉外经济合同争议的法律适用问题”第(十一)项规定：“在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容时，可以通过下列途径查明：1.由当事人提供；2.由我驻该国的使、领馆提供；3.由该国驻华使、领馆提供；4.由中外法律专家提供。通过上列途径仍不能查明的，可以参照我国相应的法律处理。”(2)1988年法办发[1988]6号最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称1988年司法解释)第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”(3)2007年法释〔2007〕14号最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(已失效，以下简称2007年司法解释)第9条第1款规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。”第2款规定：“人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。”第3款规定：“当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。”

从1987年和1988年两个司法解释的规定看，最高人民法院对查明外国法的态度是非常明确的，即人民法院有义务查明外国法，“由当事人提供”只是我国法院查明外国法的方法之一。而2007年司法解释是专门针对涉外合同纠纷法律适用问题作出的规定，区分当事人选择适用外国法和人民法院根据最密切联系原则确定适用外国法两种情况，对查询外国法的义务进行了分配，主要目的是将查询外国法的义务在适当的情况下由当事人部分分担，以减轻法院的责任。其主要考虑是，在当事人选择适用外国法的情况下，当事人较法官而言，更了解该外国法，为了提高审判效率，在这种情况下，由当事人承担提供外国法的义务是恰当的。《涉外民事关系法律适用法》第10条的规定是在总结既往司法实践经验的基础上，合理规定了查明外国法的义务，即包括法院在内的执法机关有义务查明外国法，但在当事人选择适用外国法的情况下，当事人有义务提供该外国法。可见，从我国立法和司法实践看，我国并未简单采纳所谓外国法“事实说”或者“法律说”的观点，而是根据实际情况，采取了法院(法官)查明外国法为主、当事人提供外国法为辅的做法。

我国国际私法理论界也普遍认为，把外国法看成是“事实”还是“法律”的争论，在我国并没有太大的实际意义⑤。其实，外国法既不单纯是事实，也不单纯是法律，而是“具有特殊性质的法律”⑥。

有学者认为，我国法院大多把外国法作为“事实”对待，《涉外民事关系法律适用法》扭转了我国法院根据上述司法解释的规定将查明外国法的责任推卸给当事人的局面，特别是从《涉外民事关系法律适用法》的出台背景看，正是因为有委员提出“查明外国法律应当是人民法院的职责”，才在立法中作出了上述规定。我认为，这是对司法解释的误解。事实上，如前所述，立法恰恰是吸纳了司法解释的合理成分以及我国法院多年审判实践经验，结合理论研究，作出了上述规定。应当说，司法解释与立法在查明外国法的责任分配上的态度并不矛盾。

二、法院查明外国法的途径

我国法院有义务查明外国法，法官通过何种途径查明外国法呢?我国法律并没有规定外国法查明的途径。上述1988年司法解释第193条列举了我国法院查明外国法的五种途径：(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3)由我国驻该国使领馆提供；(4)由该国驻我国使馆提供；(5)由中外法律专家提供。

1.关于当事人途径

由当事人提供外国法是我国法院查明外国法的途径之一。司法实践中，该途径多被采用。当事人一般是向法院提供某外国律师就外国法的内容和理解提出的法律意见，当事人的代理律师自己就外国法提出意见是少数情况。当然，法院并不要求一定是律师关于外国法的意见，如果当事人自己对外国法有足够的认知且有能力提出意见，其完全可以向法院提出自己关于外国法的意见。司法实践中，有些法院要求当事人就其提交的外国律师关于外国法的法律意见办理公证、认证手续。我认为，这种要求不合理，走得太远，理由是：该材料是当事人对外国法律内容及其理解的意见，目的是为了帮助法官查明外国法，并非用于证明当事人的身份或者案件的客观事实，因此没有必要办理公证、认证手续，我国法律和司法解释亦无这方面的要求。我国相关法律和司法解释明确要求当事人对形成于域外的自身身份的证明材料以及授权委托手续必须办理公证、认证手续，原因是这些材料形成于域外，我国法官对其真实性难以判断，因此需要通过公证、认证程序从形式上确保这些材料的真实性；而对用于证明案件事实的证据材料，当事人可以选择办理公证、认证手续，因为用于证明案件事实的证据材料无论如何是要经过庭审质证的，只有在当事人对该证据材料有异议或者缺席审判的情况下，办理公证、认证手续才有实际意义。

2.关于条约途径

目前我国已与30多个国家之间签订了民商事司法协助协定，这些双边条约中普遍规定了“交换法律资料”。例如，我国订立的第一份双边民商事司法协助协定——1987年签署的《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第27条“交换情报”第1款规定：“缔约一方应当根据请求向另一方提供关于本国现行的或者过去施行的法律的情报，以及关于本国民事、商事方面司法实践的情报。”2009年签署的《中华人民共和国和巴西联邦共和国关于民事和商事司法协助的条约》第27条作出了类似规定：“交换法律资料双方应当根据请求，相互交换与实施本条约有关的本国现行法律或者司法实践的资料。”根据上述条约的规定，双方在相互请求和提供司法协助时，应当通过中央机关直接进行联系，中央机关一般为司法部，中央机关应当促进主管机关之间的合作。通过条约途径查明外国法，应当成为司法实践中查明外国法的有效途径，然而，从目前我国司法实践情况看，该途径尚未被有效利用，究其原因，可能是程序比较繁琐。根据条约规定，一般地，如果法院希望通过条约途径查询外国法，其要将该请求及相关材料包括译文报至最高人民法院，由最高人民法院转交司法部，再由我国司法部转交该外国司法部，该外国司法部转交该国主管机关办理，之后按原途径反馈意见。事实上，最高人民法院曾经办理为外国法院提供中国法律资料的司法协助事项，例如，2007年，波兰法院在办理涉及中国人在波兰的买卖合同纠纷案件过程中，根据波兰冲突规范的规定，案件应当适用中国法，波兰法院通过互联网查询到了中国合同法的规定，但不能理解和确定其中的含义，因此通过《中华人民共和国和波兰人民共和国关于民事和刑事司法协助的协定》第26条“交流法律情报”的规定，请求我国法院提供中国法的相关资料。我国司法部将该请求转交最高人民法院办理，最高人民法院就波兰法院提出的关于法人资格的确定、第三方对债务的承担和债务转移、表意错误及其法律后果、互负债务的抵销、买卖合同中权利请求的限制以及迟延支付利息的计算等六个方面的问题提供了中国法律的相关规定以及司法实践中的一般做法；此后，再次通过该途径回答了波兰法院进一步提出的买卖合同中延期支付货款所应支付的利息的标准问题。以此为例，我国法院也应当充分利用条约途径查明外国法，而且在这方面尚有巨大潜力。

3.关于外交途径

通过我国驻该国使领馆提供以及通过该国驻我国使馆提供外国法，均属于通过外交途径查明外国法。经了解，我国外交部门曾经为我国立法机关立法过程中的需要查询外国法律资料，但几乎没有为我国法院办理民商事案件的需求查询外国法律资料的实践；我国法院也没有主动联系我国外交部门请求通过我国驻外国使领馆或者外国驻我国使馆提供外国法的案例。这方面的经验缺乏。但即便如此，我认为，如确有必要，我国法院完全可以利用外交途径查明外国法。

4.关于专家途径

我国法院可以委托中外法律专家提供关于外国法律的意见，其性质是法院委托，区别于当事人自行委托专家出具外国法意见。目前的司法实践中，由法院自行委托法律专家提供外国法意见的情况并不多见。究其原因，主要是目前我国没有一家可以为法院提供外国法专家意见的中立机构，也没有外国法律专家库，我国法学教授中精通某一外国法律并能够被称为专家的寥寥无几，法院很难查询外国法律专家，同时也缺乏指定专家的标准。在这种情况下，法院主动指定外国法律专家出具外国法的意见，容易遭受当事人的挑战，即法院难以确定能够被双方当事人均认可的外国法专家。位于德国汉堡的马克斯-普朗克比较国际私法研究所(Max Planck Institute for Comparative and International Private Law，以下简称马普所)是目前我所知的最有效的为法院提供外国法意见的机构⑦，其始建于1926年，最早的名称为“威廉皇帝外国私法与国际私法研究所”，第二次世界大战以后改由官方资助，其致力于比较法、欧盟法、国际私法、商法、程序法等领域的基础研究，寻求欧盟范围乃至全球范围法律统一的可能性，研究所有专门的研究员，从事研究的领域包括美国、欧盟、东南欧、中东、东亚(包括中国、韩国、日本)、拉丁美洲、南非、俄罗斯等国家和地区的法律。该研究所有一项重要的功能，就是接受德国法院的委托，为德国法院办理案件过程中需要适用外国法的情况下提供该外国法的意见。这样的平台可以相对独立、客观地为德国法院提供外国法的专家意见。我认为，如果在我国设立类似的机构，可以在很大程度上解决我国法院面临的外国法查明的难题。建议考虑以高等院校法学院设立的比较法研究机构或者最高人民法院应用法学研究所等中立研究机构为依托，在中外法学教授、律师队伍中吸收精通某一特定国家民商事法律的人员为研究员，在我国组建一家像马普所一样的外国法研究机构，一方面为我国法院查明外国法提供一个有效的平台，另一方面能够引导更多的学者深入研究特定外国法，为我国公民、企业对外交往提供必要的外国法律资源。

以上是对司法解释中规定的几种查明外国法途径的实践分析。我国法律没有规定查明外国法的途径，从另一个角度看，也就是说，我国法律并不限制法院查明外国法的途径。我认为，我国法官在司法实践中完全可以根据自己的能力，尝试通过其他各种有效途径查明外国法。例如，可以通过互联网、图书馆等途径查阅外国法数据库或者有关权威性文件、法律报告，获取外国法的信息。对于判例法传统国家的法律，除成文法之外，还应当注意查询判例法。目前，我国法院对从事涉外民商事审判的法官要求较高，一般都具有相当的外语水平，还有部分法官有学习外国法的经历，这些法官完全可以通过自身能力的发挥，查明外国法，而不必拘泥于特定的查明外国法的形式或途径。

此外，如果某一特定外国法上的问题已经该外国法院作出裁判，我国法官也可以通过对该外国法院判决中适用外国法律部分的理解，形成对该外国法的认识。例如，最高人民法院在审理(2002)民四终字第14号上诉人加拿大绿谷公司与被上诉人香港绿谷公司等股权纠纷一案⑧的过程中，遇到应当适用香港法确定香港绿谷公司提起该案诉讼是否合法的问题。最高人民法院判决认为：香港绿谷公司系在香港依据公司条例成立的有限责任公司，郝晓荧、吕嘉东和黄耀林、黄光明、刘欣然均系该公司占20％股份的股东，黄耀林、黄光明、刘欣然能否通过所谓“特别股东大会”决议提起本案诉讼，涉及的是法人的民事行为能力问题。参照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第184条的规定，本案应当根据香港法认定占公司60％股份的黄耀林、黄光明、刘欣然三股东能否在郝晓荧、吕嘉东未参加的情况下通过股东大会决议代表香港绿谷公司提起本案诉讼。根据香港公司法的规定，公司重大事项的决议、股东大会或者特别股东大会的召开等均应当根据公司章程的规定进行。本案中，由黄耀林、黄光明出席的特别股东大会决议提起本案诉讼，其中黄耀林亦代表刘欣然，也就是说占公司60％股份和60％多数的股东出席了该次特别股东大会并通过了提起本案诉讼的决议。根据香港绿谷公司章程的规定，全体股东均应当获得此类会议的通知，郝晓荧、吕嘉东并未获得该次会议的有效通知，因此该次特别股东大会违反了公司章程的规定。然而，1998年5月12日的特别股东大会决议是为了维护香港绿谷公司的利益，而且并不构成对郝晓荧、吕嘉东少数股东的欺诈，尽管与郝晓荧、吕嘉东的利益相违背，根据香港判例法上确立的原则，该特别股东大会应当认定是有效的。因此，根据香港绿谷公司1998年5月12日的特别股东大会决议提起的本案诉讼是有效的。最高人民法院在该案中是如何查明香港法的呢?特别是除了香港公司条例，还有判例法。事实上，该案当事人已经就股东特别大会有效性的问题向香港法院提起了诉讼，香港法院已就此问题作出了裁决，该裁决尽管未经内地法院认可，但其客观地为内地法院法官如何理解、把握案件所应适用的香港法提供了一定的思路，可供参考。本案即结合当事人提供的有关香港法的内容以及公司章程的规定、香港法院已经作出的判决中所反映的香港判例法的精神等，得出了结论，从而解决了当事人争议的香港绿谷公司在本案中的诉讼主体资格问题。

三、外国法内容的确定

查明外国法包含两方面的内容：一是“查”；二是“明”。“查”是法院如何通过特定途径获取外国法；“明”则是法院通过特定途径“查”得外国法后，如何合理确定该外国法的含义，并适用于当前的案件，作出正确的裁判，这是更为关键的一步。

对于如何确定外国法的内容，正确适用外国法，法释〔2012〕24号最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称2012年司法解释)第18条规定：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。”根据该规定，无论是法院依职权获取的外国法，其中包括法院通过条约途径获取的外国法，还是当事人履行义务向法院提供的外国法，均应当交各方当事人充分了解其内容，法院应当组织各方当事人进行辩论，充分听取各方当事人关于外国法的内容及其理解与适用的意见，以最终确定如何适用该外国法。上述司法解释稿讨论的过程中，曾经有意见认为，法院依职权获取的外国法，特别是通过条约途径获取的外国法，法院可以直接作为裁判依据，无需听取当事人的意见。但经过研究，多数意见认为，即便是通过条约途径获取的外国法，因最终将决定当事人的权利义务，也应当充分听取当事人对该外国法的意见，这将有利于我国法官正确适用外国法。

实践中，经过当事人之间就外国法的辩论，可以产生两种情形：一是双方当事人一致同意或主张相同的外国法，在这种情况下，我国法院可以适用他们共同主张的外国法，但应当注意考察这样处理是否会违反我国的社会公共利益或侵犯第三人的合法利益。二是当事人对外国法内容和含义有异议，在这种情况下，则最终应当由法官作出合理判断。此时，法官应当结合自己的法律素养和学识，独立作出判断。事实上，当事人各自陈述关于外国法意见的过程，就是帮助法官形成对外国法正确理解的内心确信的过程。这种情况无疑是对法官个人专业素养的重大挑战，因为毕竟我国法官只是中国法的专家而无法或者很难成为外国法的专家，在当事人对外国法的适用意见相左的情况下，如何作出合理的判断并保证据此作出的判决不会贻笑大方，这个要求不低。但从另一个角度看，法官有义务正确适用外国法，因此，这个要求也不高。

例如，在最高人民法院审理的某一涉港合同纠纷案件中⑨，应当根据当事人的约定适用香港法确定该案所涉合同是否成立及其效力。双方当事人各自提供了各自聘请的香港律师出具的法律意见，然而意见完全相反。为此，法院专门组织双方当事人就香港法进行法庭辩论，并要求当事人聘请的香港律师出庭，接受法庭的询问，通过这一过程，帮助法官形成了对该案如何适用香港法的内心确信。

有学者指出，外国法查明在一定程度上完全可能成为当事人“操纵”的对象。因此，为避免这种现象，在德国法上，法官不应仅仅依赖当事人呈交的外国法材料，而是应当采取合理途径查明外国法，不单要了解外国的成文法律规则，还须调查了解该外国法在其来源国的真正适用情况，做到如同外国法官那样适用外国法以作出裁决⑩。这样的要求显然更高，但“如同外国法官那样适用外国法作出裁决”，应当成为我国法官努力的方向。

四、不能查明外国法的后果

对于外国法无法查明时的法律适用问题，各国主要有以下解决办法：(1)推定外国法与法院地法相同并适用法院地法；(2)法院地法作为辅助性准据法；(3)驳回当事人的诉讼请求和抗辩；(4)适用与本来应适用的法律相类似的外国法；(5)适用辅助性连结点再次选择准据法；(6)适用与当事人有最密切联系的国家的法律；(7)适用一般法律原则(11)。

《涉外民事关系法律适用法》第10条第2款明确规定：“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”据此，在不能查明外国法的情况下，我国法院即应当适用我国法律审理案件。但其中有一个重要的前提，就是如何认定“不能查明外国法”?2012年司法解释第17条区分不同情形，分两款对此作出了明确规定。

1.在法院有义务查明外国法的情况下，法院是否要在穷尽各种途径仍不能获取外国法的情况下，才能认定为“不能查明外国法”

有观点指出，根据1988年司法解释第193条的表述，“通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律”，因此法院应当穷尽上述五种途径后，才能认定“不能查明外国法”。事实上，该条规定并无此意，该条的真实意图是强调法院应当尽最大努力查明外国法，不能浅尝辄止，但没有穷尽五种途径的要求。正因为如此，2012年司法解释第17条第1款规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”该条规定并未重复列举1988年司法解释第193条规定的五种途径，而是仅列举了既往司法实践中有适用经验的几种途径，包括当事人提供、条约途径、专家提供三种途径，意在强调无须穷尽各种途径之意，因为要求法院穷尽上述五种途径无疑将使涉外民商事审判效率大打折扣。但该条仍强调法院只有在“通过合理途径仍不能获得外国法律”的情况下，才可以认定为“不能查明外国法律”。因此，司法实践中，法院不能仅适用其中一种最简单的途径——由当事人提供，并在当事人不能提供外国法时，即轻率地认定“不能查明外国法律”，而是应当尽最大努力查明外国法。因为如果轻易认定“不能查明外国法律”，将导致案件适用中国法，这种结果无疑将大大折损我国国际私法的价值和意义。法官有责任在根据我国冲突规范的规定应当适用外国法的情况下，努力查明外国法并正确适用外国法，不能轻易以不能查明外国法为由达到不适用外国法的目的。

2.在当事人有义务提供外国法的情况下，如何认定“不能查明外国法”

2012年司法解释第17条第2款明确规定：“根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”即在当事人选择适用外国法的情况下，当事人应当提供该外国法，对此，人民法院应当给当事人指定一个合理期限。关于合理期限，司法解释并未“一刀切”规定具体的期限，如一个月还是三个月等，目的是由法官根据个案的具体情况合理确定期限。但如果当事人在该法院指定的合理期限内，无“正当理由”拒绝向法院提供外国法，或者不能提供外国法的，人民法院即可以认定为“不能查明外国法律”。换言之，如果当事人有“正当理由”不能提供外国法的，人民法院则应当适当延展期限以便于当事人提供外国法，理由是否“正当”，亦由法官在个案中自由裁量，一方面要避免当事人故意拖延诉讼，另一方面要避免不给当事人充分的时间和机会提供外国法。

3.在当事人有义务提供外国法的情况下，当事人对外国法有争议，各持己见，是否可以认定为“不能查明外国法”

这是目前司法实践中表现出来的突出问题。答案是否定的。但目前已有法院在当事人已经各自提交外国法的情况下，仅因当事人对外国法的意见相反，即认定“不能查明外国法”，并转而适用我国法律审理案件。这种做法欠妥。当事人对外国法有争议的事实本身，已经表明了当事人对外国法的态度，说明其已经向法院提供了外国法，只是为各自的利益考虑，对外国法的理解不同甚至截然相反，法院不能据此认为当事人不能提供外国法。这种情况，正是2012年司法解释第18条规定的“当事人有异议”的情形，此时应当由法院审查并最终认定外国法，而不是得出“不能查明外国法”的结论。

有学者评论，我国法院在司法实践中显示出了滥用“外国法无法查明”的倾向，外国法无法查明的规定在不少案件中实际上成为了我国法院限制外国法适用的手段，导致法律规定的冲突规范适用的目的落空，将外国法的查明制度当成了排除外国法适用的工具(12)。司法实践中法官完全不承担外国法查明的责任或在外国法查明上表现消极，有两个方面的具体表现：一是对待外国法如“事实”一样，要求当事人负责证明；二是“外国法无法查明”的滥用(13)。如果我国法官恣意以“不能查明外国法”为由，均转而适用我国法律审理案件，不难想象，我国国际私法的意义将荡然无存。英国国际私法学者芬提曼(Fentiman)曾经指出，“在国际私法中，几乎没有什么问题比域外法的查明问题更重要，站在更高层面上看，域外法的查明程序特别关系到冲突法本身的生死存亡”(14)。

综上所述，法院既不能简单地因为当事人不能提供外国法而认定“不能查明外国法”，也没有义务穷尽所有的途径去查明外国法，法院应当根据每个案件的实际情况，尽可能采取多种方法，包括我国司法解释没有规定的其他有效方法，查明外国法，尽可能做到如同外国法官适用外国法那样作出裁决。在通过努力仍不能查明外国法的情况下，法官应当在判决中对“不能查明外国法”的结论特别说明理由，详细说明法官和当事人所进行的外国法查明的努力。因无法查明而导致外国法不适用，是外国法适用中的一种例外情况，因此法院应特别进行说理和论证。此外，法官对外国法无法查明的判断所基于的客观情况及其推断过程，也应该予以说明(15)。

五、其他应当注意的问题

在涉外民商事审判实践中，关于外国法查明，还会涉及以下问题：

1.外国法的查明不同于国际条约和国际惯例的查明

尽管适用外国法和国际条约、国际惯例均是审理涉外民商事案件区别于国内案件在法律适用方面表现出来的特点，然而，它们之间有很大差别。

《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这是我国法院在涉外民商事案件中可以将国际条约作为裁判依据的法律依据。根据“条约必须信守”的国际法准则，我国法院在审理案件过程中适用国际条约是我国法院的义务。因此，在应当适用国际条约的情况下，应当由法院主动查明该国际条约的情况，包括确定国际条约的官方文本、缔约国情况、我国保留的情况以及条款的正确含义，不应要求当事人提供，不能将该义务转嫁给当事人。实践中，有法院以当事人不能向法院提供国际条约——《联合国国际货物销售合同公约》的文本及缔约国的情况为由，拒绝适用本应当适用的该国际条约，转而适用我国国内法——《中华人民共和国合同法》的规定对案件作出了裁判。这种做法是错误的，应当予以纠正。

《中华人民共和国民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”该条款是我国法院在涉外民商事案件中可以适用国际惯例并以国际惯例作为裁判依据的法律依据。在适用国际惯例时，如果是当事人选择适用国际惯例的情形，则当事人有义务提供国际惯例的文本；如果是法院在我国法律及对我国生效的国际条约均没有规定时主动适用国际惯例的情形，则应当由法院确定所要适用的国际惯例的版本及其内容。例如，在跟单信用证纠纷案件中，当事人一般会在信用证中载明适用的国际惯例，一般是载明“本信用证根据国际商会《跟单信用证统一惯例》最新版本开立”，我国法院即应当根据审理案件时有效的国际商会《跟单信用证统一惯例》最新版本确定信用证项下各方当事人的权利义务。即便信用证中没有载明适用的国际惯例，我国法院也可以根据法释〔2005〕13号最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第2条的规定，适用开立信用证时通行的国际惯例的版本审理案件。

2.如果适用外国法发生错误，是否可以认定为“适用法律错误”

根据我国冲突规范的规定，案件应当适用某外国法，如果法官在适用该外国法的过程中出现错误，我认为，应当认定为“适用法律错误”，并可以根据我国民事诉讼法的相关规定，产生上诉改判或者再审改判的法律后果。因为在案件应当适用外国法的情况下，该外国法应当被直接作为裁判依据。如果据以作出裁判的依据是错误的，显然构成“适用法律错误”。

3.涉港、澳、台民商事案件中涉及的域外法的查明问题

《涉外民事关系法律适用法》并没有规定我国区际私法冲突的解决原则。在司法实践中，一直采取涉港、澳、台案件比照涉外案件处理的做法。2007年司法解释、2012年司法解释中明确规定了“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题”，参照适用该私法解释的规定。而涉台案件的法律适用问题，法释〔2010〕19号最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第1条规定：“人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用。”由此，内地法院在审理涉港、澳、台民商事案件的过程中，在根据我国冲突规范规定的精神应当适用港、澳、台法律的情况下，即应当根据上述原则查明港、澳、台法律并予以适用。但需要强调的是，在我国“一国两制”的情况下，内地法院更应当竭尽所能查明港、澳、台法律并正确适用，不能以“不能查明”港、澳、台法律为由不予适用港、澳、台法律并转而适用内地法，因为这样做显然会有损“一国”形象。例如，在一涉港案件中，内地法院在应当根据香港法确定原告是否死亡的香港公民的继承人身份的情况下，以不能查明香港继承法为由，转而适用内地法确定香港公民的继承人身份，并不妥当，结果难以令人信服。我认为，在涉及的是我国区际私法冲突的问题时，不应适用“不能查明”域外法的制度。

以上是本人结合自己的涉外民商事审判实践，对目前我国法院查明外国法的相关规定及现实操作中存在的问题进行的简要梳理，其中针对存在的问题提出了个人意见，仅供参考。外国法查明对国际私法的实践意义不言自明，在国际民商事交往相对较多的国家更具有重要意义。因此，在我国目前的历史发展时期，我国法官更加有责任严格遵循我国冲突规范的规定，正确确定应当适用的法律，并在应当适用外国法的情况下，重视外国法查明的问题，应当积极采取有效途径查明外国法，充分听取当事人对外国法适用的意见，尽可能做到像外国法官适用外国法那样作出裁判。

注释：

【编者注】:本文成文于2014年。最高人民法院之后在中国政法大学、西南政法大学、深圳前海合作区人民法院、深圳市蓝海现代法律服务发展中心设立了域外法律的研究基地和查明基地。有关域外法律查明的新变化请查看本网站"法庭辅助服务"的域外法律查明专栏。

作者简介：高晓力，最高人民法院民四庭法官。

人大复印：《国际法学》2015 年 03 期

原发期刊：《武大国际法评论》2014 年第 20141 期 第 331-344 页

①肖永平：《论英美法系国家判例法的查明和适用》，载《中国法学》2006年第5期，第115页。

②李旺：《涉外案件所适用的外国法的查明方法初探》，载《政法论坛》2003年第1期，第180页。

③李旺：《涉外案件所适用的外国法的查明方法初探》，载《政法论坛》2003年第1期，第180页。

④李旺：《涉外案件所适用的外国法的查明方法初探》，载《政法论坛》2003年第1期，第180页。

⑤黄进主编：《国际私法》，法律出版社2005年版，第275页。

⑥肖芳：《我国法院对“外国法无法查明”的滥用及其控制》，载《法学》2012年第2期，第103页。

⑦本人曾于2012年8～10月在马普所做访问学者，期间专门研究了马普所如何接受德国法院的委托出具外国法意见的问题。

⑧该案并非适用外国法，而是适用香港法。目前我国的司法实践中，涉港、澳、台案件比照涉外案件处理，因此，在如何查明香港法的问题上与查明外国法类似，仅以此例解释其他有效的查明域外法的途径。

⑨并非涉外案件，仅以此例说明如何确定域外法的内容。

⑩徐鹏：《外国法查明：规则借鉴中的思考——以德国外国法查明制度为参照》，载《比较法研究》2007年第2期，第65页。

(11)欧福永：《论外国法无法查明时的法律适用问题》，载《西南政法大学学报》2007年第5期，第42页。

(12)肖芳：《我国法院对“外国法无法查明”的滥用及其控制》，载《法学》2012年第2期，第103页。

(13)肖芳：《我国法院对“外国法无法查明”的滥用及其控制》，载《法学》2012年第2期，第103页。

(14)Fentiman:English Private International Law at the End of the 20th Century:Progress or Regress? Kluwer Law International,2000,pp.187-188。转引自徐锦堂：《论域外法查明的“意志责任说”——从我国涉外民商事审判实践出发》，载《法学评论》2010年第1期，第74页。

(15)肖芳：《我国法院对“外国法无法查明”的滥用及其控制》，载《法学》2012年第2期，第103页。

相关链接：

Gao Xiaoli: Ascertainment of Foreign Law in Foreign-Related Civil and Commercial Adjudication Practice