编者按：2022年8月24日至25日，最高人民法院国际商事专家委员会第三届研讨会暨首批专家委员续聘活动召开。本次研讨会上，来自20多个国家和地区的40多位专家委员，围绕“跨境商事纠纷的发展、挑战与对策”这一主题，在4个具体议题框架下进行了广泛深入的讨论。现将发言嘉宾的发言稿陆续刊登在国际商事法庭网站。

议题四：国际司法协助的现状、趋势与挑战

国际民事司法协助的最新趋势及其挑战

北京大学国际法学院常驻知名学者 范思深

本文的议题是民事国际司法协助的最新趋势及其挑战，主要将讨论以下几个大问题和相关海牙国际私法会议的公约及其未来发展趋势：包括远程取证¹在内的跨境取证程序和相关的1970年3月18日订立的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（以下简称《海牙取证公约》）；包括电子送达方式²在内的跨境送达程序和1965年11月15日订立的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（以下简称《海牙送达公约》，）；以及包括复杂认证程序的替代办法和1961年10月5日订立的《关于取消外国公文书认证要求的公约》（以下简称《取消认证公约》）。³

鉴于中国正在认真考虑协调跨境争议解决，我建议有必要对以下两方面进行可行性分析：一是对中国在《海牙取证公约》和《海牙送达公约》中的承诺进行具体调整；二是考虑加入《取消认证公约》。

前两项公约中国在加入时有所保留，《取消认证公约》尚未在内地被批准。接下来我不会作详细讨论，而是作为中立观察者，总体地概述我的想法，以期启发进一步的研究，并为日后制订相关政策提供必要参考。

一、跨境取证和《海牙取证公约》

想必大多数专业人士都已经熟知这题目的实际背景，在过去十多年里，跨境取证无论在证据的性质，被指定的中央机构⁴之间以及机构与当事人的互动关系，还是各机构的取证方式方面，技术性都在不断增强。另一个背景是中国融入全球经济。这一结果的影响之一，是越来越多的中国公司在海外开展业务、建立关联机构，越来越多的中国人也开始发展海外业务或在海外的中国公司工作。

针对取证，我想就证指出以下几点国际进展和问题：

第一，涉及到中国取证的案件增多，争议较大，这些案件往往证据位于中国，而审理法院在中国的贸易伙伴国、中国企业所在国或中国企业海外业务所在国；

第二，海牙国际私法会议对《海牙取证公约》提出了新的指导意见；德国的最新立法改变了德国对《海牙取证公约》某条款的绝对保留；

第三，越来越多在中国法院审理的案件涉及域外证据，包括专家证词和其他证人证言。

（一）国外（域外）法院涉及中国境内证据的案件

国外（域外）法院有许多案件涉及中国当事人或有中国因素，在这些案件中，获取证据（有时包括证人证词）是首要问题。由于此类案件在美国联邦法院和各州法院有很多，学术界和法律从业者已发表了不少相关文章。值得注意的是，其他司法管辖区的法院也有不少类似案件，例如澳大利亚、开曼群岛、加纳、尼日利亚、刚果、南非等等，包括中国在“一带一路”倡议中的合作伙伴国家。

这会产生许多问题。比较常见的的案件涉及到管辖权的法院所在地是否已加入《海牙取证公约》，如果已加入，那么当地法律是否将《海牙取证公约》作为在域外获取证据的唯一渠道。再次，在一些外国案件中，有当事人主张中国的《数据安全法》和《个人信息保护法》等数据相关立法，阻碍了其配合当地（外国）法院指令提供位于中国境内的证据。

1. 《海牙取证公约》是否具有强制性

第一个子问题，是关于《海牙取证公约》是否是在域外取证的唯一渠道。有些司法管辖区法院已裁定，加入《海牙取证公约》这一事实并不排除其适用本国或外国民事诉讼法授权取证。海牙国际私法会议也在其出版物中指出：“对于公约是否具有强制性（即，在域外获取证据——包括当面和视频，是否必须适用本公约）问题，缔约方仍存在分歧。⁵在此问题时，美国经常被引用，但美国并不是存在这一疑问的唯一国家。美国国际法学会的《国际法基准手册》指出：

该条约的适用不是强制性的。（美国）最高法院在1987年法国国家航空宇航公司诉美国地区法院 (482 U.S. 522, 536) 一案中指出：

该公约旨在作为一种补充，而不是作为其他域外证据获取方式的替代。法院对涉案实体在信息获取方面有属人管辖权，可以直接要求其开示证据，也可以采取间接手段，即向外国法院发送域外调查取证请求转递函，以请求协助。

无论是哪种情况，该法院都应在个案的基础上确定是否礼让优先，即，法院出于国家间友好关系的考虑，行使自由裁量权以遵循国际法律规范，在公约与美国的证据开示规则之间，优先选择适用公约。

在美国，有大量涉及此问题的诉讼牵涉中国等外国当事人。在一些美国法院，无论证据开示是否与中国法等外国法相冲突，都被要求开示。这有很多争议点，如证据是由诉讼当事人持有还是第三方持有。关于这方面已经有不少文章。⁶联邦法院、法律从业人员和学术界正在就美国专利和商业机密案件的跨境证据开示开展专题研究，有时会涉及中国当事人，研究内容涉及律师、当事人和法院关于案件管理的最佳实践如果必要跨境证据开示。这些最佳实践包括指导意见，法院和律师可以利用这些指导意见来规划和简化流程，应对因为跨境证据开示减慢诉讼进程而出现的问题。⁷同时，新问题也在不断涌现，例如如何判断某部美国法律是否意图在域外适用。最近也有此问题的学术讨论，本文简要进行了总结，在其他篇幅更长的研究文献中也可看到相关讨论。⁸

2. 法院本地民事诉讼法和中国数据立法

我推想在近期的案件中，中方当事人可能会以法院本地法与中国新近数据立法冲突为由拒绝在诉讼中提供某些文件。在此暂不引用美国案例，先引用开曼群岛大法院解决相关冲突的几项裁决。根据开曼群岛《公司法》第238(8)条规定，如果一名股东对开曼公司根据《公司法》第十六节所载的法定合并条款进行的吸收合并或新设合并持有异议，该股东有权获支付其所持股份的公允价值。若干案件涉及在开曼群岛注册、并在中国经营的公司，还有若干案件涉及异议股东能否从公司处获取异议人要求开示的证据的问题。最近的一起案件涉及新浪，较早的案件有涉及奇虎、盛大游戏和去哪儿网。⁹这些案件往往要求公司遵守开示令，如新浪的案件就是如此。在涉及开曼群岛《公司法》第238条的诉讼中，大法院强调新浪的开示证据至关重要，因为这对于确保公平合规的审判以及确定公允价值是必要的，并鼓励新浪去获取任何所需的监管批准，但不停止证据开示过程。因此，新浪被要求在70天内履行其开示义务，在其认为无法做到时，立即向大法院提交申请。¹⁰美国法院一直都拒绝因外国阻却立法而限制证据开示，这一点玛吉·加德纳教授已有论证，在此我要强调的是，它不是专门针对中国的，美国联邦法院最近也有一个类似的案件。¹¹

（二）涉及《海牙取证公约》的新发展

1. 海牙国际私法会议的新指南

下面介绍一下海牙国际私法会议关于取证的新指南。这一相当新的指南与跨境争议解决有关，包括中国法院的跨境争议解决。从我自己的研究角度来看，这一变化与中国一些法院近年来的做法有关，也与一些中国法院发布的指导文件有关。

2020年底，海牙国际私法会议发布了《海牙取证公约》下运用视频连线取证¹²的做法（《范例指南》）。《范例指南》回顾了根据《海牙证据公约》采用视频连线取证的最新发展，并总结了其成员国可采取的措施。《范例指南》强调，使用视频连线的主要目的是确保以尽可能接近实体法庭诉讼的方式进行。中国法律即允许与外国证人视频连线，对此我在中国法官的文章中看到了相关讨论。¹³

《范例指南》讨论了在域外通过视频连线取证的两种不同做法，即“直接”或“间接”取证，具体方式由取证的主管部门决定：

a.负责待决诉讼的主管部门（或该主管部门的司法人员或代表）在证人所在国主管部门的许可和协助下，以视频连线形式对证人进行询问。此种情况属于通过视频连线“直接”取证；

b.证人所在国的主管部门对其进行询问并允许请求协助的法院（以及当事人和/或其代表）以视频连线的方式“出席”和/或参与（但不是进行）询问。此种情况属于通过视频连线“间接”取证。¹⁴

《海牙取证公约》第一章对是否允许通过视频连线直接取证尚无定论，不同司法管辖区对此持不同观点，大多数亚洲国家、拉丁美洲国家以及美国都尚不允许。《范例指南》对此做了解释，并讨论了包括技术问题在内的许多相关问题。可以预见，在全球范围内，我们将看到更多以视频连线方式获取的证据。一些对美国法院案件的简要研究显示，一些案件中的中国原告希望其在中国的证人以视频连线方式作证。¹⁵

国际商事仲裁中已经出现了在中国的证人以视频连线方式提供证词。可以预见，改先行的法律规范，未来应有外交部、司法部和最高人民法院将根据中国法律和政策研究。我建议可以作此方便的改革试点。

2. 审前证据开示和《海牙取证公约》第23条

接下来，我将讨论与《海牙取证公约》第23条有关的发展，该条款与庭前证据交换有关。该条款允许缔约方在签署、批准或加入公约时声明“不执行普通法国家旨在进行审前证据开示发出的申请”。¹⁶约30个国家采取绝对保留，近20个国家采取了有限保留。

关于对《海牙取证公约》第23条的保留，我要指出，根据最近生效的德国法律修正案，在海牙会议特别委员会的建议下，德国已将其先前的绝对保留更改为有限保留。¹⁷德国法允许法院在满足五个条件的情况下，可执行请求书要求的审前证据开示。这五个条件包括满足德国法律对个人数据传输的要求以及不违反德国法律基本原则的要求等。现在评估德国法院是否会因英美等普通法管辖区域的审前程序援助请求而负担过重还为时过早，但中国的观察人员应当密切关注后续走向。提出这点的原因是，我推测在中短期内，中国法院诉讼当事人将寻求外国法院的协助，以进行审前取证，而本人的理解，中国的庭前程序变得越来越重要。

（三）中国庭审中的外国证据和专家证人

这一观察来自我本人的研究，并与外国证据和专家证人在中国庭审的重要性日益增加有关。中国仲裁法庭和法院均有此类案件，涉及两个或多个中国当事人之间的争议，且与“一带一路”倡议沿线国家的项目有关。研究发现，这些案例近年来有所增加，并将持续增加，因为越来越多的中国承包商在海外承建的项目遇到了意想不到的问题，并与一个或多个外国合约对手方进入争端解决程序，然后向其中国次分包商（或第三级分包商）或供应商索赔损失，或阻止其银行根据即期保函（或反担保）付款。¹⁸根据我阅读的文献和专业人士所述，仲裁庭和法院审理此类案件颇有难度，特别是在大部分证据都在中国境外以及需要专业技术的情况下。这也是建议出台视频连线多边规则的另一个论据。

二、跨境送达和《海牙送达公约》

根据本人研究，送达的现代化在疫情时代尤为重要，是全球普遍关注的问题。各个司法管辖区域看待送达的视角不同，实施的制度不同，因此如何在这些不同区域用可共同接受的方式实现送达现代化则至关重要。正如《海牙送达公约》的一位权威专家指出的，尽管公约的设计初衷是“技术中立，但电子通讯在世界往来通信中越来越普遍。因此，有必要让公约与时俱进。”¹⁹以我本人的研究来看，它也是中国法院正在探索的问题，因为中国民事诉讼法允许涉外案件电子送达。中国的粤港澳大湾区也在探索这一问题。关于《海牙送达公约》，我要指出一些新的案例和海牙国际私法会议的一些最新思考。据我所知，中国政府已声明“反对以公约第10条规定的方式在中华人民共和国境内送达文件”。²⁰这些方法包括第10(a)条的邮寄途径。在我看来，它一直是涉美诉讼的主题，并且未来可能会发生更多相关诉讼。²¹

近期最常讨论的问题是以私人快递和电子邮件方式送达。有文章讨论了私人快递公司，如DHL、联邦快递、顺丰快递等，是否会被视为“邮寄途径”。这些文章得出的结论是，根据美国国内法，其应当被视为“邮寄途径”，但在国际上如何定义尚不清晰。电子邮件送达亦有许多争议，包括是否应将其视为“邮寄途径”。美国法院曾有过判决同时涉及两种送达方式的涉及中国（和其他）当事人的案件。²²一位法律从业者与我交谈建议增加用电子邮件和中央机关的补充送达形式，即其他可实际送达的形式。

从2019年海牙国际私法会议活动（会议）举办的关于电子和信息技术时代的送达公约活动中，可以明显看出海牙国际私法会议正在重新思考送达的流程办法，²³其中一种建议是建立一个将相关国家中央机构联系起来的电子平台，但讨论此建议的美国司法部的卡特琳娜•罗谢诺娃（Katerina Ossenova）对这种办法能否成功，并不持乐观态度。另一位发表演讲的人探讨了使用区块链的可能性。

我的建议是成立一个研究小组研究2019年该活动上讨论的议题，更密切地与海牙国际私法会议联席，了解其最新发展，并了解该组织是否计划编写一部新的《海牙送达公约适用手册》。如果中国法院通过电子邮件或其他电子平台向国外送达诉讼文书，但不允许以此类方式接收，那么外国相关人员会觉得不尽一致。中国法院可以尝试在一个或多个司法管辖区试行电子送达方式，后续再做出更大的改变。

三、简化认证事宜

四年前，当我在第一次专家研讨会上发言时提到了1961年10月5日《关于取消外国公文书认证要求的公约》，该公约通常被称为《取消认证公约》，地方主管部门将根据该公约签发特定认证。我注意到，最高人民法院关于证据境外公证和认证的规定的司法解释，相较于以往更加灵活。

《取消认证公约》拥有120多个缔约方，包括加入“一带一路”倡议的众多司法管辖区。我理解该事项为司法部和外交部特别关注，因为公证和认证不是法院的主要职责。因此，我将在下文简要提及相关内容。

《取消认证公约》的目的是废除（该公约所界定的）公共文件的认证，由海牙国际私法会议指定为文件来源地主管部门的实体颁发认证证书。²⁴在疫情期间，此议题尤其重要，因为许多国家主管部门已不能像疫情前那样运作，这不仅给诉讼当事人带来不便，也给需要在另一个法域提供经官方认证的公共文件的其他许多人带来不便。海牙国际私法会议于2006年推出电子认证计划，以支持全球海牙认证机构的电子认证签发和验证。海牙国际私法会议在其网站上提供了很多对《取消认证公约》的细节解释以及大量的实用指南。²⁵因此，我建议特别是其实践方面，应当有人认真研究此公约。

之所以再次强调，是因为根据个人研究，我发现中国若干省级司法局都在试行涉外电子公证，为因疫情难以返华的海外公民提供便利。目前看来，广东和浙江在此方面走在前列。

加入《取消认证公约》，尤其是电子认证计划，已被世界银行认定为改善营商环境的一种方式，²⁶因其能够维持公共文件认证的完整性，还能够持续为收取认证服务费的司法管辖区提供收入来源。加入《取消认证公约》将需要大量投入，需要在全国范围内对公证员进行再培训、修订立法，以及对包括公安、检察院和法院在内的所有法务人士培训如何辨别认证或电子认证真伪，它将影响与公证和认证过程相关的收入流，还会影响当前的法律法规和司法解释。因此意味着需要为此做大量工作，审查大量涉及中国大陆以外司法管辖区的公证和认证条件的法律条规。我建议未来可以详细研究考虑加入《取消认证公约》及其可能的法律影响。如果中国不采取措施加入《取消认证公约》，中国将在一个存在协调可能性的领域与世界大多数司法管辖区脱节。

四、结论

我将在此重申本文开头提出的建议：中国正在认真考虑协调跨境争议解决以及在国际舞台上发挥更突出的作用，鉴于此，请参考上述详细论述，并考虑如下建议：一是针对中国有关《海牙取证公约》和《海牙送达公约》的国内承诺和国际立法进行具体调整，在维护中国利益的同时，提高跨境取证和送达程序的效率；二是考虑加入《取消认证公约》，这将能够最终造福于中国企业和个人。

【脚注】

1 参见《海牙取证公约》及相关资料，https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/specialised-sections/evidence

2 参见《海牙送达公约》及相关资料 https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/specialised-sections/service

3 参见《认证公约》及相关资料https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/specialised-sections/apostille。

4 《海牙取证公约》中的“中央机构”是指被指定为履行该职能的机构，具体请见：https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/authorities1/?cid=82

5 参见 1970年《海牙取证公约》、《范例指南》、《视频连线取证的运用》https://www.hcch.net/en/news-archive/details/?varevent=728，2020 年，43页。

6 本文参考了著名律师事务所Cleary Gottlieb Steen & Hamilton的分析和天同律师事务所的建议。参见https://www.anjielaw.com/en/news/1428.html；https://www.clearyenforcementwatch.com/wp-content/uploads/sites/487/2020/05/Bank-of-China-Gucci- Case-Study-FINAL.pdf

7 Commentary on Cross-Border Discovery in U.S. Patent and Trade Secret Cases, Sedona Conference, May 2021,

https://thesedonaconference.org/sites/default/files/publications/Cross-Border%20Discovery%20in%20US%20Patent%20and%20Trade%20Secret%20Cases%20%28May%202021%29.pdf

8 Throwback Thursday: American Banana and the Presumption Against Extraterritoriality, TLB, July 14, 2022, https://tlblog.org/throwback-thursday-american-banana-and-the-presumption-against-extraterritoriality/

9 nternationalCorporate Rescue, Published by:Chase Cambria Company (Publishing) Ltd, https://www.conyers.com/wp-content/uploads/2018/06/2018_03_CAY_Article_In_the_Matter_of_Qunar_Cayman_Islands_Ltd.pdf

10 Cayman Court extends the timing of factual evidence in section 238 proceedings until third party disclosure is completed, Ogier, May 25, 2022, https://www.ogier.com/publications/snapshot-cayman-grand-court-considers-section-238-valuation-date-and-impact-of-prc-laws

11 William Dodge, Court Holds that China’s Data Privacy Law Does Not Bar U.S. Discovery, July 6, 2022, https://tlblog.org/court-holds-that-chinas-data-privacy-law-does-not-bar-u-s-discovery/

12 Supra note 6.

13 “一带一路”倡议和全球疫情常态化下我国域外取证制度之完善——以引入视听传输技术为中心, https://www.chinalaw.org.cn/portal/article/index/id/31035/cid/990999.html；越秀区法院发布《境外证人远程在线作证的指引》,https://news.dayoo.com/guangzhou/202112/14/139995_54140161.htm

14 Supra note 6 at 47.

15 Shenzen Synergy Dig. Co. v. Mingtel, Inc., casetext, https://casetext.com/case/shenzen-synergy-dig-co-v-mingtel-inc

16 Supra note 2.

17 Britta Grauke and Gero Pogrzeba, Recent Changes to German Administrative Practice on the Taking of Evidence: Art. 17 of the Hague Evidence Convention, December 9, 2021, https://european-disputes-blog.weil.com/germany/recent-changes-to-german-administrative-practice-on-the-taking-of-evidence-art-17-of-the-hague-evidence-convention/

18 Susan Finder, Invisible Belt & Road Disputes,  June 22, 2021, Supreme People’s Court Monitor blog, https://supremepeoplescourtmonitor.com/2021/06/22/invisible-belt-road-disputes/.

19 Ted Folkman, Service by Email and the Hague Service Convention, April 4, 2022,https://tlblog.org/service-by-email-and-the-hague-service-convention/

20 14: Convention of 15 November 1965 on the Service Abroad of Judicial and Extrajudicial Documents in Civil or Commercial Matters, HCCH, https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=17

21 Ted Folkman, Case of the Day, Rockefeller v. Changzhou Sinotype, April 13, 2020, https://folkman.law/2020/04/13/case-of-the-day-rockefeller-v-changzhou-sinotype/,Changzhou Sinotype v. Rockefeller, More Developments, September 29, 2020, https://folkman.law/2020/09/29/changzhou-sinotype-v-rockefeller-more-developments/

22 David Zaslowsky, Serving by Email Under the Hague Convention for cases in the US Courts, August 4, 2021, 

https://www.ibanet.org/serving-by-email-under-hague-convention-us-courts

23 The HCCH Service Convention inthe Era ofElectronic and InformationTechnology, HCCH a Bridge Edition 2019, Nov. 22, 2019, https://assets.hcch.net/docs/24788478-fa78-426e-a004-0bbd8fe63607.pdf

24  12: Convention of 5 October 1961 Abolishing the Requirement of Legalisation for Foreign Public Documents, HCCH, https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/authorities1/?cid=41

25 14: Convention of 15 November 1965 on the Service Abroad of Judicial and Extrajudicial Documents in Civil or Commercial Matters, HCCH, https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=17

26 World Bank, FDI Regulations and the Hague Apostille Convention, June 27, 2013, http://mddb.apec.org/Documents/2013/EC/WKSP3/13_ec_wksp3_012.pdf

相关链接：Susan Finder: Update on Trends in Civil International Judicial Assistance and Its Challenges