《关于适用外商投资法若干问题的解释》的理解与适用

[ 本文刊登于《人民司法》2020年第4期 ]

文：王淑梅 高晓力 邓江源

作者单位：最高人民法院

为正确适用《中华人民共和国外商投资法》，依法平 等保护中外投资者合法权益，营造稳定、公平、透明的法 治化营商环境，最高人民法院审判委员会于2019年12月16日 第1787次会议通过了法释〔2019〕20号《关于适用〈中华人 民共和国外商投资法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》自2020年1月1日起施行。本文仅就该司法解释制定的背景、目的及相关条文内容的理解进行说明， 以利于在司法实践中准确适用。

一、《解释》的起草背景

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央在扩大对外开放、促进外商投资方面作出了一系列重要决策部署。习近平总书记多次向世界宣示：“中国开放的大门不会关闭，只会越开越大。”党的十九大提出，实行高水平的贸易和投资自由化便利化政策，全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，大幅度放宽市场准入，扩大服务业对外开放，保护外商投资合法权益；凡是在我国境内注册的企业，都要一视同仁、平等对待。党的十九届四中全会提出，建设更高水平开放型经济新体制，实现更大范围、 更宽领域、更深层次的全面开放；保护外资合法权益，促进内外资企业公平竞争；健全外商投资准入前国民待遇加负面清单管理制度，推动规则、规制、管理、标准等制度性开放。我国改革开放40多年的历程充分证明：开放带来进步，封闭必然落后。越是敞开怀抱分享自己的文明，就越能扩大国际社会所需要的合作。

积极吸引和利用外商投资，是我国扩大对外开放和构建 开放型经济新体制的重要内容，必须有健全的法治保障。2019年3月15日，第十三届全国人民代表大会第二次会议通 过了外商投资法，该法自2020年1月1日起施行。外商投资法 确立了我国新型外商投资法律制度的基本框架，确定了我 国对外开放、促进外商投资的基本国策和大政方针，对外商投资的准入、促进、保护、管理等作出了统一规定，是 我国外商投资领域新的基础性法律，是对我国外商投资法 律制度的完善和创新。根据外商投资法第四条规定，国家 对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度；国 家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。这从立法层面确立了新时代外商投资管理的新体制。

制定《解释》的首要目的就是贯彻落实党中央关于更加开放，依法平等保护中外投资者合法权益，营造稳定、公平、透明的法治化营商环境的重大决策部署，确保外商投资法在司法领域得到公正高效执行。这是人民法院发挥审判职能作用，围绕中心、服务大局的应有之义。通过制定《解释》，为市场化、法治化、国际化的改革方向提供优质高效的司法服务和法治保障，努力打造内外资公平竞争的市场环境，依靠改善投资环境吸引更多外商投资。

二、《解释》针对的主要问题

在《解释》起草过程中，各方关注的主要是外商投资审批体制改革后，实践中急迫需要解决的外商投资领域合同效力的认定问题。按照此前“外资三法”（即中外合资经营企业法、外资企业法和中外合作经营企业法）确立的外商投资审批体制的要求，当事人在外商投资企业设立、 经营、变更、终止等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。2016年9月，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》，对不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，将原来须进行审批的事项修改为适用备案管理，即对外商投资准入特别管理措施（负面清单）之外的外商投资企业的设立、变更等，由行政审批制转为适用备案管理制。而备案管理的性质为告知性备案，不属于合同的效力要件。外商投资法则全面确立了国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。在新的外商投资管理体制之下，外商投资领域合同的效力如何认定，是实践中亟待明确的问题，因此，本《解释》重点解决的是外商投资审批体制改革之后该领域投资合同的效力认定问题。

三、《解释》的主要内容

《解释》全文共7条，主要规定了以下内容： 

（一）关于司法解释调整的外商投资领域合同的范围 

《解释》在序言部分开宗明义明确了“就人民法院审理平等主体之间的投资合同纠纷案件适用法律问题”作出规定， 即司法解释针对的是平等主体之间在外商投资领域产生的合同纠纷，而不包括投资者与东道国之间的投资争端。 

《解释》第1条详细规定了本司法解释调整的外商投资领域合同的范围。虽然外商投资法及行政法规并没有“投资合同”的概念，但为了表述方便，《解释》使用了“投资合同”的表述。该条主要依据外商投资法第二条的规定，并结合外资管理与审判实践，列举了实践中常见的外商投资领域合同的类型，主要包括外国投资者，即外国的自然人、企业或者其他组织因直接或者间接在中国境内进 行投资而形成的相关协议，例如设立外商投资企业合同、 股份转让合同、股权转让合同、财产份额或者其他类似权益转让合同、新建项目合同等协议；此外，外国投资者因赠与、财产分割、企业合并、企业分立等方式取得相应权益所产生的合同纠纷，也适用《解释》。 

《解释》通过对外商投资领域合同常见类型的列举，一 方面有利于为当事人的投资活动提供指引，另一方面便于人民法院在案件审理过程中对司法解释适用的范围作出准确、快速的识别。

（二）关于负面清单之外领域投资合同的效力认定 

《解释》第2条明确了对外商投资法第四条所指的负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由，无论是主张合同无效，还是主张合同未生效，人民法院都不予支持。这里所指的有关行政主管部门，是指与外商投资相关的行政主管部门， 主要指商务主管部门。 

需要指出的是，虽然商务主管部门已经不再对外商投资企业合同、章程进行审批，但根据我国合同法第四十四条第二款关于“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，如果其他法律、行政法规规定相关领域的投资合同，或者投资合同履行过程中的某些事项应当办理批准、登记等手续生效的，仍然要依照合同法的规定处理。也就是说，无论是负面清单之内还是之外的领域，虽然商务主管部门不再审批合同、章程， 但如果其他法律、行政法规对相关投资合同或相关事项规定了批准、登记等手续作为生效要件的，仍然要依照其规定来认定合同的效力。这也体现了内、外资一致的原则。 

此外，从促进和保障投资的角度出发，《解释》第2条第2款同时明确了投资合同虽然签订于外商投资法施行前， 但在外商投资法施行时，人民法院尚未作出生效裁判的， 应按照从新兼有效的原则进行处理。也就是说，如果依照行为时的法律应当报经外商投资企业审批机关审批才生效的合同，而根据新法无需履行该报批手续的，当事人以合同未经有关外商投资企业审批机关批准为由，主张合同无效或者未生效，人民法院将不予支持。这与合同法司法解释关于确定合同效力的精神是一致的，体现了尽可能认定合同有效的基本司法态度。 

（三）关于负面清单中禁止领域和限制领域投资合同的效力认定 

《解释》第3条、第4条分别规定了负面清单禁止领域和限制领域投资合同的效力认定，一个总的原则是保障负面清单的贯彻实施。具体而言，外国投资者投资禁止领域， 当事人主张投资合同无效的，人民法院应予支持；外国投资者投资限制领域，当事人以违反限制性准入特别管理措施为由，主张投资合同无效的，人民法院应予支持。 

《解释》作出这样规定的依据是外商投资法。该法第二十八条第一款规定，负面清单禁止投资的领域，外国投资者不得投资；第二款规定，负面清单限制投资的领域，外国投资者进行投资，应当符合负面清单规定的条件。同时，第三十六条第二款规定：“外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的限制性准入特别管理措施的，由有关主管部门责令限期改正，采取必要措施满足准入特别管理措施的要求；逾期不改正的，依照前款规定处理。”即依照该法第三十六条第一款关于投资负面清单禁止投资领域的规定处理。 

我们认为，外商投资法的上述规定属于法律的强制性规定，依照民法总则第一百五十三条的规定，违反法律强制性规定的合同应当认定为无效。 

考虑到限制投资领域的投资合同，当事人可以采取措施补正合同的效力瑕疵，《解释》第4条第2款又规定，人民法院作出生效裁判前，当事人采取必要措施满足了准入特别管理措施要求的，投资合同可以认定为有效。这也体现了尽可能认定合同有效的基本司法态度。

（四）关于负面清单调整对投资合同效力的影响 

负面清单是动态调整的。从发展趋势上看，负面清单的要求应当会越来越宽松。针对这种情况，《解释》第5条明确了在生效裁判作出前，因外商投资准入负面清单调整， 外国投资者投资不再属于禁止或者限制投资的领域，当事人主张投资合同有效的，人民法院应予支持。也就是说， 如果在签订投资合同时，投资属于禁止投资领域或者违反了限制性准入特别管理措施，但在人民法院生效裁判作出前，由于负面清单调整，不再落入禁止或者限制投资领域，则可以表明合同效力的瑕疵事由已经消灭，此时，合同可以作有效认定。

（五）关于港澳台侨投资产生的相关纠纷案件的处理 

《解释》第6条明确了人民法院审理香港特别行政区、 澳门特别行政区投资者、定居在国外的中国公民在内地、 台湾地区投资者在大陆投资产生的相关纠纷案件，可以参照适用本《解释》。 

一直以来，根据法律和相关司法解释的规定，人民法院审理涉及港澳台和定居在国外的中国公民的民事诉讼 案件，可以参照涉外民事案件处理。比如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第 551条规定：“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释 （一）》第19条规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。” 最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第22条规定：“人民法院审理香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的投资者、定居在国外的中国公民在内地投资设立企业产生的相关纠纷案件，参照适用本规定。”《解释》坚持这一惯例。这样的规定，也体现在2019年12月31日国务院发布的国令第723号外商投资法实施条例第四十八条中，即“香港特别行政区、澳门特别行政区投资者在内地投资，参照外商投资法和本条例执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。”“台湾地区投资者在大陆投资，适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》及其实施细则的规定；台湾同胞投资保护法及其实施细则未规定的事项，参照外商投资法和本条例执行。”“定居在国外的中国公民在中国境内投资，参照外商投资法和本条例执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。” 

此外，在《解释》起草调研中，我们发现还有不少问题值得研究，但有的问题目前还不突出，有的问题处理思路还不成熟，暂未纳入《解释》。 

《解释》征求意见过程中，有意见提出，依照民事诉讼法第二百六十六条关于“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖”，以及合同法第一百二十六条第二款关于“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”的规定，这3类合同争议应当属于人民法院专属管辖，且应当适用我国法律解决。在中外合资经营企业法、中外合作经营企业法及其实施条例和细则废止后，外国投资者与中国自然人、法人或者其他组织设立外商投资企业达成的投资合同产生的争议，是否仍然属于人民法院专属管辖并应当适用我国法律解决， 需作进一步研究。我们认为，在合同法和民事诉讼法就上述规定未作修改之前，人民法院仍应当按照上述法律规定办理。